Artikel Overgeld.nl: Scheiden van de directeur-grootaandeelhouder. Altijd pensioen afstorten?

Ons hoogste rechtscollege, de Hoge Raad, heeft in 2007 bepaald, dat een directeur-grootaandeelhouder, een DGA, in principe bij zijn scheiding verplicht is om het pensioendeel wat op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding aan de ex-partner toekomt uit zijn BV te halen en af te storten onder een nadere door de ex-partner aan te wijzen verzekeringsmaatschappij. In latere arresten heeft de Hoge Raad deze ‘hoofdregel’ nog wat nader aangescherpt.

De achterliggende reden c.q. motivering van het arrest van de Hoge Raad uit 2007 was, dat van de ex-partners in redelijkheid niet kon worden verlangd dat zij zich na de scheiding moesten laten wel gevallen hoe en op welke wijze de DGA in zijn BV om zou gaan met onder andere de pensioengelden en het wel en wee van de BV, nu zij daar niet langer grip op hadden. Let wel, het gaat alleen om BV’s waarin de DGA alleen de zeggenschap heeft. Heeft de DGA bijvoorbeeld samen met andere DGA’s zeggenschap, dan gaat het arrest van de Hoge Raad niet op.

De Hoge Raad oordeelde, dat de ex-partner naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak moet kunnen maken op afstorting.

Dat lijkt het walhalla voor de ex-partner en de hel voor de DGA. Weg liquiditeiten, weg investeringsmogelijkheden en weg financieringsmogelijkheden ten behoeve van de onderneming. In 9 van de 10 keer moet externe financiering worden aangetrokken om tot afstorting te kunnen overgaan en te voldoen aan de eisen van de ex-partners. Vaak ten koste van het eigen pensioen van de DGA. Daarvoor is dan in de eerste jaren na de scheiding helemaal geen financiële ruimte meer.

Toch kent dat walhalla wel enige beperkingen.

Zoals hierboven al aangegeven kan er alleen sprake zijn van afstorting bij een DGA die de vennootschap zelf bestiert. In het arrest van de Hoge Raad en ook in latere arresten is alleen sprake van een situatie waarbij de DGA 100% van de aandelen (al dan niet middellijk) houdt in de vennootschap waarin het pensioen wordt opgebouwd. Is er dus sprake van meerdere DGA’s in de vennootschap, dan kan het verweer gevoerd worden, dat de situatie van afstorting daar niet op ziet.

Daarnaast heeft de Hoge Raad ook in zijn arresten aangegeven, dat er situaties denkbaar zijn, waarin niet in redelijkheid en billijkheid aanspraak gemaakt kan worden op afstorting. Een voorbeeld van uitwerking daarvan vormt het arrest van het arrest van het Hof Arnhem van 13 september 2011.

In die kwestie had de DGA gesteld en dat werd door zijn accountant bevestigd, dat hij geen liquide middelen in de BV had en die ook niet extern kon verkrijgen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. De DGA was makelaar en het is een feit van algemene bekendheid, zo oordeelt het Hof, dat het uitermate slecht gaat in de makelaardij. De DGA had een deskundigenrapport van een accountant in de procedure gebracht, waarin werd aangegeven dat ook een bank geen financiering zal verstrekken voor een dergelijke niet zakelijke verplichting in de al slechte financiële omstandigheden van de DGA. Er waren ook dividenduitkeringen mogelijk, de waarde van de onderneming stond erg onder druk en er was een hoog risico op een faillissement. Zelfs de accountant en de advocaat van de DGA werden niet meer betaald.

De ex-partner had nog gesteld, dat de DGA dan maar in privé aan de BV de nodige liquide middelen moest lenen, omdat hij een kleine netto-opbrengst had ontvangen uit de echtelijke woning. De DGA kon daarvan echter aantonen, dat die liquide middelen rechtstreeks naar andere schuldeisers zouden gaan en zijn bank nimmer zou meewerken aan de gewenste afstorting.

Deze DGA had zoveel omstandigheden en feiten van zijn penibele financiële situatie aannemelijk gemaakt, dat het Hof het oordeelde dat de ex-partner onder die omstandigheden in redelijkheid geen aanspraak kon maken op afstorting. Het Hof hield daarbij ook nog eens rekening met het feit dat de ex-partner in het kader van de boedelverdeling gevolgd door een afstorting van het pensioen vrijwel alles zou hebben gekregen en de DGA vrijwel niets. In het kader van de redelijkheid en billijkheid mag het Hof een dergelijke afweging maken.

Het is dus niet zo dat onder alle omstandigheden moet worden afgestort bij scheiding van de DGA, maar de invulling die het Hof er nu aangeeft geeft wel aan, dat het moet gaan om zeer extreme en uitzonderlijke omstandigheden om afstorting te voorkomen. Het verdient daarom wel aanbeveling om uw situatie als u in een gelijksoortige situatie komt te verkeren, goed en gedegen te laten onderzoeken door een deskundige!

Hebt u vragen over pensioen en echtscheiding of andere pensioenontwikkelingen en wat dat voor u betekent? Stelt u ze dan gerust via www.pensioenSOS.nl.

Informatie

  • Pensioen Algemeen
  • Donderdag 26 maart 2015

KennisHub

KennisHub Pensioen- &
Life Event Advisering

  • Inspirerende Masterclasses
  • Praktijkgerichte Workshops
  • PE Artikelen & Casuistiek
  • Artikelen & Blogs
  • Stel je vraag
  • PE-geaccrediteerd
  • Mix & Match
  • Jaarlijks PE-certificaat
  • 21 dagen op proef

€ 35 p/m

Volgende licenties: 20% korting Meer Informatie

Eerst aankijken? Word Free Member

  • Wekelijkse nieuwsbrief
  • Artikelen & Blogs
  • 5+ gratis vaktechniek artikelen p/m
  • Schrijf je in voor Masterclasses & Workshops
  • Toegang tot FinSourceOne

Gratis

Volgende Free Members: 100% korting Meer Informatie