Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

Terugbetaling aandelenkapitaal en afkoop pensioen

Al sinds 1 juli 2017 is het opbouwen van pensioen in eigen beheer niet langer mogelijk. Toch spelen er nog vele discussies tussen DGA’s en de belastingdienst rondom pensioenverplichtingen in eigen beheer. Deze hebben vaak te maken met het feit dat er te weinig middelen aanwezig zijn. Afhankelijk van de casus stelt de belastingdienst zich dan veelal op het standpunt dat sprake is van het afkopen dan wel prijsgeven van pensioen. Aan de hand van een recente praktijkcasus die diende voor het Hof Arnhem-Leeuwarden zal ik in dit artikel ingaan op deze materie.

Allereerst de feiten in deze zaak

Belanghebbende X is in gemeenschap van goederen gehuwd met Y. X is gedurende het hele jaar 2011 enig aandeelhouder van BV Z. De activiteiten van deze BV bestaan in dit jaar uitsluitend uit het uitvoeren van pensioen- of stamrechtovereenkomsten. De BV heeft ten behoeve van zowel X als Y een pensioenregeling in eigen beheer getroffen.

De fiscale balans van de BV, waarbij de boekwaarde van de activa gelijk is aan de waarde in het economische verkeer (hierna: WEV), luidt volgens de aangifte vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) voor het boekjaar 1 april 2010 tot en met 31 maart 2011 op 31 maart 2011 als volgt (bedragen in €):

 

Langlopende vorderingen

210.000

Aandelenkapitaal

251.280

Vorderingen

31.602

Winstreserves

-/-318.359

Effecten

122.160

Pensioen

403.534

Liquide middelen

11.542

Overige voorzieningen

33.885

  

Kortlopende schulden

4.964

Totaal activa

375.304

Totaal passiva

375.304


De posten “Langlopende vorderingen” en “Vorderingen” vertegenwoordigen een lening aan, respectievelijk een rekening-courantvordering op X en Y samen.

De WEV van de pensioenrechten van X en Y bedroeg op 29 juli 2011 € 285.754 respectievelijk € 353.414.

Op 29 juli 2011 is het geplaatste kapitaal van de aandelen in de BV verminderd met in totaal € 233.132. Dat bedrag is op de aandelen in de BV terugbetaald aan belanghebbende X door verrekening met de lening van € 210.000 en voor het restant van € 23.132 met de rekeningcourantvordering.

De fiscale balans van de BV, waarbij de boekwaarde van de activa gelijk is aan de WEV, luidt volgens de aangifte Vpb voor het boekjaar 1 april 2011 tot en met 31 december 2012 op 31 december 2012 als volgt (bedragen in €):

 

Overige financiële activa

108.699

Aandelenkapitaal

18.148

Vorderingen

8.294

Winstreserves

-/- 348.255

Liquide middelen

1.706

Pensioen

410.513

  

Overige voorzieningen

37.601

  

Kortlopende schulden

692

Totaal activa

118.699

Totaal passiva

118.699

Wat vindt de inspecteur?

De terugbetaling van gestort aandelenkapitaal is, mits correct uitgevoerd, in beginsel belastingvrij. Toch gaat het hier mis.

Met betrekking tot de vermindering/terugbetaling aandelenkapitaal in 2011 merkt de inspecteur namelijk op dat deze terugbetaling van het aandelenkapitaal in combinatie met het negatief vermogen wat hem betreft gevolgen heeft voor de behandeling van het pensioen in de loonheffing dan wel de in inkomstenbelasting.

De Inspecteur stelt zich onder meer op het standpunt dat de terugbetaling van kapitaal door de BV aan belanghebbende X impliciet meebrengt dat belanghebbende zijn gehele pensioenaanspraak heeft prijsgegeven.

Afkoop of prijsgeven?

De rechter begint met aan te geven dat als op enig tijdstip een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht, deze op grond van artikel 19b, eerste lid, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB) op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip aangemerkt wordt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de (gewezen) werknemer. Als het daarnaast een pensioenaanspraak in eigen beheer betreft, wordt deze ook tot het loon uit een vroegere dienstbetrekking gerekend als die aanspraak wordt prijsgegeven, behalve voor zover die aanspraak niet voor verwezenlijking vatbaar is.

Standpunt Belastingdienst

De Inspecteur stelt dat X zijn pensioenaanspraak (gedeeltelijk) heeft afgekocht, zodat de gehele aanspraak tot het loon moet worden gerekend. Het door de BV terugbetaalde aandelenkapitaal moet wat de Inspecteur betreft effectief worden gezien als afkoopsom. De BV is bovendien door die terugbetaling niet langer in staat het pensioen (volledig) uit te keren, gelet op het na die terugbetaling nog resterende vermogen van de BV.

Standpunt DGA

Belanghebbende X bestrijdt dat hij het pensioen heeft afgekocht. Volgens hem is sprake van een onbelaste terugbetaling van kapitaal als gevolg van afstempeling van de aandelen in de BV. Die terugbetaling kan niet worden gezien als een afkoopsom voor de pensioenaanspraak.

Oordeel Hof

Het Hof overweegt als volgt:

“Door de terugbetaling van kapitaal is het reeds negatieve vermogen van de BV verder afgenomen. Zoals belanghebbende zelf ter zitting van het Hof heeft verklaard, is daardoor zijn pensioenaanspraak, voor zover die aanspraak nog voor verwezenlijking vatbaar was, nog minder voor verwezenlijking vatbaar geworden. Het is daarmee uiterst onwaarschijnlijk geworden dat de BV de op grond van haar pensioenverplichtingen verschuldigde uitkeringen in de toekomst geheel zal kunnen doen.”

Dit betekent dat X zijn pensioenaanspraak in ieder geval gedeeltelijk heeft afgekocht. Daarom heeft de Inspecteur de volledige pensioenaanspraak terecht tot het inkomen van de DGA gerekend. Pensioen is immers ‘goed of fout’ en de wet LB biedt geen ruimte om in zo’n geval slechts een gedeelte van de aanspraak tot het loon te rekenen.

Pensioenaanspraak voor verwezenlijking vatbaar?

X stelt vervolgens nog dat het pensioen niet (gedeeltelijk) is afgekocht maar gedeeltelijk is prijsgegeven aangezien deze aanspraak (gedeeltelijk) niet voor verwezenlijking vatbaar was. Naar het oordeel van het Hof is echter in de zin van artikel 19b, eerste lid, aanhef, onderdeel c, en slot, van de Wet LB (tekst 2011) slechts sprake van een aanspraak die niet voor verwezenlijking vatbaar is indien er dwingende maatschappelijke redenen zijn om af te zien van pensioen zoals bij voorbeeld het geval kan zijn bij faillissement, surséance van betaling en schuldsanering. In deze casus is niet gesteld of gebleken dat faillissement, surséance van betaling of schuldsanering van de BV gelet op haar financiële situatie te verwachten was.

De volledige pensioenaanspraak is dan ook terecht door de Inspecteur tot het loon gerekend, omdat die aanspraak volledig voor verwezenlijking vatbaar was. 

Uitkeringstoets

De terugbetaling van het aandelenkapitaal vond in deze casus in 2011 plaats. Vanaf 1 oktober 2012 is het nieuwe BV-recht (Flex BV) van kracht. In het nieuwe BV-recht is onder meer het minimum aandelenkapitaal van € 18.000 vervallen. Bestaande BV’s kunnen het eerder gestorte (minimum) aandelenkapitaal na het aanpassen van de statuten bijna helemaal terugbetalen aan de aandeelhouder(s).

Ook de civielrechtelijke regels voor het uitkeren van dividend zijn gewijzigd. Het uitkeren van dividend is alleen mogelijk na goedkeuring door het bestuur van de BV. Het bestuur moet toetsen of de continuïteit van de onderneming niet in gevaar komt door de dividenduitkering. Een ten onrechte door het bestuur goedgekeurde dividenduitkering kan tot gevolg hebben dat het bestuur door benadeelde schuldeisers aansprakelijk wordt gesteld.

In V&A 12-005 geeft de belastingdienst aan dat als de BV door het terugbetalen van het aandelenkapitaal of het uitkeren van dividend niet langer in staat is om het pensioen, loonstamrecht en/of ODV volledig uit te keren, er sprake is van een (gedeeltelijke) afkoop van pensioen, loonstamrecht of ODV.

Voor de vraag of de BV nog in staat is om het pensioen, loonstamrecht en/of ODV volledig uit te keren, is het na de uitkering van kapitaal of dividend resterende vermogen van de BV van belang. Er moet voldoende vermogen in de BV achterblijven om het pensioen, loonstamrecht en/of ODV op de korte en lange termijn volledig te kunnen uitbetalen. Voor deze toets moeten alle activa en passiva van de BV (dus inclusief de pensioen-, loonstamrecht- en/of ODV-verplichting) gewaardeerd worden op de waarde in het economische verkeer. Daarmee is derhalve de uitkeringstoets die sinds 1 oktober 2012 dient te worden uitgevoerd nog veel strenger dan voor de situatie in de onderhavige casus.

De waarde van de pensioen- en/of loonstamrechtverplichting is minimaal gelijk aan de koopsom die aan een professionele verzekeringsmaatschappij betaald zou moeten worden voor het onderbrengen van die verplichting. (zie ook onderdeel A van het besluit ‘Waarderingsaspecten van pensioenen en lijfrenten’ (besluit van 19 maart 2019, nr. 2019-6904)). De waarde in het economische verkeer van een ODV is gelijk aan de fiscale waarde van de verplichting.

Waarde in het economisch verkeer

Al sinds het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006 (HR 14 april 2006, nr. 41 569 (ECLI:NL:HR:2006:AW1747)) kan voor de waarde in het economisch verkeer van de pensioen- en/of lijfrenteaanspraken worden uitgegaan van de koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij.

Uiteraard kan deze koopsom aannemelijk worden gemaakt aan de hand van offertes voor een vergelijkbaar product.

Daarnaast kan via de door de belastingdienst ontwikkelde ‘Benaderde Marktwaarde’

een benadering worden gevonden van de koopsom die bij een onafhankelijke verzekeringsmaatschappij gestort zou moeten worden om de pensioenverplichting onder te brengen. 

V&A 13-006

In het V&A 13-006 geeft de belastingdienst de uitgangspunten waarmee deze ‘Benaderde Marktwaarde’ moet worden bepaald:

Sterfte

Voor de in de berekening van de netto actuariële koopsom te verwerken sterfte- respectievelijk overlevingskansen gaat het rekenmodel uit van de laatste door het Actuarieel Genootschap gepubliceerde periodetafels GBM/GBV.

In navolging van de jurisprudentie kan de leeftijdsterugstelling voor een man op 5 jaar en voor een vrouw op 6 jaar worden gesteld. Deze leeftijdsterugstellingen zijn ontleend aan de individuele verzekeringstarieven van professionele verzekeraars.

Rekenrente

Als rekenrente wordt in het rekenmodel voor de BMW het op de berekeningsdatum geldende U-rendement verhoogd met 0,5%-punt gehanteerd.

Indexatie

Indien de aanspraak waarvoor de waarde moet worden vastgesteld een recht op indexatie bevat, moet hier voor de waardebepaling rekening mee worden gehouden. Indien het een open indexatie betreft kan deze worden bepaald door uit te gaan van de waarde van een aanspraak met vaste indexatie die tussen partijen (op zakelijke wijze) ten tijde van de overdracht ter vervanging van de toegezegde open indexatie zou zijn overeengekomen. In het besluit van 19 maart 2019, nr. 2019-6904, is goedgekeurd dat de waarde van een open geïndexeerde aanspraak, zonder nader onderzoek, kan worden bepaald door uit te gaan van een aanspraak met een vaste indexatie van 2% per jaar.

Kosten

Tot slot geldt een kostenopslag die volgens de onderstaande tabel wordt vastgesteld:

  • tot een actuariële netto koopsom van € 50.000: 13%
  • voor een koopsom tussen € 50.000 en € 500.000 stijgt de kostenopslag lineair van € 6.500 tot € 20.000 (3% van de netto koopsom plus € 5.000)
  • bij een koopsom van € 500.000 en hoger is de kostenopslag € 20.000

Meer weten?
Wil je meer weten over actuele pensioenontwikkelingen, schrijf je dan in voor:

Daar gaan we uitgebreid in op de actuele ontwikkelingen rondom pensioen en overige inkomensvoorzieningen.

Permanente Educatie: al onze E-learning, Masterclasses, Workshops en Vaardigheidstrainingen zijn geaccrediteerd voor Permanente Educatie.

Informatie

  • DGA Pensioen & ODV
  • EQF 7
  • 0,5 PE punt(en)
  • Maandag 14 maart 2022

KennisHub

KennisHub Up-to-date

Hét abonnement om je kennis en vaardigheid met focus op (o.a.) Pensioen, Collectief Pensioen, Lijfrente, Echtscheiding, Estate Planning en Life Events, up-to-date te houden én door te ontwikkelen. Praktijk gericht, fiscaal georiënteerd, boordevol actualiteiten en PE-geaccrediteerd.

€ 28

p/m (vanaf) Meer Informatie
  • Goed voor 30+ PE-punten/uren per jaar
  • Volg tot 10 actualiteiten sessies per jaar
  • Onbeperkt inspirerende Masterclasses
  • Schrijf je in voor praktijkgerichte Workshops
  • Lees PE-geaccrediteerde artikelen vanuit je luie stoel
  • Stel je vraag aan onze experts
  • 100% online, geen reistijden en verloren uren
  • 21 dagen op proef en beslis daarna pas