Artikel Accountant Adviseur: Knelpunten bij pensioenoverdracht

Door de vergrijzing in Nederland zal in de zeer nabije toekomst het aantal bedrijfsoverdrachten binnen het MKB naar verwachting fiks toenemen. Een bijzondere plaats bij een bedrijfsoverdracht zal worden ingenomen door de pensioenverplichting van de oude eigenaar. In het kader van de bedrijfsoverdracht zal de oude eigenaar uiteraard zijn pensioenverplichting willen overdragen naar een persoonlijke BV. Door een recente conclusie van Advocaat-generaal Wattel van de Hoge Raad zullen de fiscale knelpunten bij een overdracht van een pensioenverplichting aanmerkelijk zijn.

Op 7 juni 2010 heeft A-G Wattel een conclusie geschreven in het kader van een overdracht van twee open-index pensioenverplichtingen. Deze conclusie is op 26 juni jongstleden gepubliceerd. De casus waarover Wattel zich heeft gebogen is als volgt. Twee DGA’s hebben in hun gezamenlijke werkmaatschappij ieder een pensioenverplichting gepassiveerd. De DGA’s hebben om moverende redenen besloten deze verplichtingen over te dragen naar hun eigen houdstermaatschappij, hun persoonlijke holdings. De pensioenverplichtingen bestonden uit twee zogenaamde open-index pensioenen. Een open-index pensioen is een pensioen die vanaf pensioendatum jaarlijks zal worden verhoogd met de cao-loonindex of het consumenten prijsindexcijfer (CPI). Op grond van HR 14 april 2006 (zie thans ook het besluit van 3 juli 2008 CPP2008/ 447M) is bij de vaststelling van de overdrachtsprijs rekening gehouden met een indexatie van 2% per jaar vanaf pensioeningangsdatum. De inspecteur heeft deze extra last in verband met de indexatie niet toegestaan op grond van het gestelde in artikel 3.26 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), het jaarwinstartikel. In dit artikel wordt als het ware de aftrekbaarheid van een pensioenlast beperkt tot een last berekend met actuarieel tarief waarin de rekenrente niet lager is dan 4%. Dit betekent dat als de markrente lager is dan 4% en ook nog sprake is van indexaties een groot deel van de overdrachtsprijs niet aftrekbaar is in het jaar van overdracht.
Op 21 juli 2009 heeft Rechtbank ’s-Gravenhage (NTFR 2009/2508) de inspecteur in het gelijk gesteld. Naar aanleiding van deze uitspraak is sprongcassatie ingesteld bij de Hoge Raad.

De vraag in rechte bij de Hoge Raad is of de indexatielast (maar ook het deel van de rekenrente onder de 4%) op het moment van overdracht aftrekbaar is of pas vanaf pensioeningangsdatum. Deze vraag heeft A-G Wattel beantwoord in zijn conclusie. De A-G geeft kort gezegd aan dat de hoofdregel van goed koopmansgebruik – het resultaat op een vermogensbestanddeel wordt uiterlijk genomen in het jaar waarin dat vermogensbestanddeel het ondernemingsvermogen definitief heeft verlaten (totaalwinst) – bij pensioen via artikel 3.26 Wet IB 2001 (kosten en na- indexatie) opzij wordt gezet. Dit zou volgens Wattel volgen uit het systeem en de tekst van de wet. De A-G zegt dus eigenlijk dat voor pensioen de jaarwinstregels uit artikel 3.26 Wet IB 2001 prevaleren boven het totaalwinst principe.

Ik zet bij deze toch ernstige vraagtekens bij de juistheid van de conclusie van A-G Wattel. Mijns inziens blijkt nergens uit het systeem noch uit de tekst van de wet dat de hoofdregel van goed koopmansgebruik (het resultaat van een vermogensbestanddeel wordt uiterlijk genomen in het jaar waarin dat vermogensbestanddeel het ondernemingsvermogen definitief heeft verlaten) opzij wordt gezet door de artikelen 3.26 en 27 Wet IB 2001. Deze jaarwinstartikelen zijn mijns inziens geschreven voor ‘going-concerntransacties’ ter zake van een pensioenverplichting en niet voor een overdracht tegen finale kwijting van een dergelijk vermogensbestanddeel.

Als de Hoge Raad deze conclusie zou volgen (en die kans schat ik behoorlijk hoog in), heeft dat grote gevolgen voor de praktijk. Zeker nu de markrente en het u-rendement in een vrije val verkeren, zal het niet-aftrekbare deel van de overdrachtprijs relatief groot zijn. Dit niet-aftrekbare deel zal moeten worden geactiveerd als ‘vooruitbetaalde bedragen’ bij de overdragende bv.. De nieuwe eigenaar van de werkmaatschappij zit dan in lengte van jaren (zolang de voormalige eigenaar leeft) vast aan een lastige boekhouding. Elk jaar na ingang van het pensioen mag een deel van het geactiveerde bedrag worden afgeboekt. In het kader van de toenemende vergrijzing en de daarbij in toenemende mate optredende pensioenoverdrachten zal het aantal fiscale knelpunten derhalve fiks gaan toenemen. Als adviseur is het daarom belangrijk tijdig bij deze problematiek stil te staan en goed advies daarover in te winnen. Er bestaan namelijk mogelijkheden om deze problematiek te omzeilen.

Mr. Peter A. Ter Beest MPLA is directeur bij Akkermans & Partners Pensioen Netwerken.

Informatie

  • Pensioen Algemeen
  • Donderdag 26 maart 2015