Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

De juridische fusie als instrument om een holdingstructuur te vereenvoudigen

Het is algemeen bekend dat een holdingstructuur voordelen biedt voor een DGA. Veel DGA’s hebben dan ook een holding-bv met daaronder meerdere vennootschappen.

Het is verstandig om met enige regelmaat de vraag te stellen of al deze vennootschappen nog nodig zijn en of zij nog steeds het doel dienen waarvoor zij zijn opgericht? Denk bij voorbeeld aan de situatie na verkoop van (een deel van) de ondernemingsactiviteiten. Het kan dan ook onder omstandigheden wenselijk zijn dat de holdingstructuur, via een fusie, weer wordt vereenvoudigd.

1.0 Fusie 

Het begrip fusie wordt gedefinieerd als het samensmelten van ondernemingen. Twee of meer voorheen afzonderlijke vennootschappen gaan ertoe over zich te verenigen. Hieraan liggen vaak economische motieven ten grondslag. De fusie verschilt van de fiscale eenheid, waarbij geen sprake is van samensmelting.

Er moet onderscheid worden gemaakt tussen een fusie waarbij onderling contant wordt afgerekend, en een fusie waarbij onderling niet contant wordt afgerekend (bijvoorbeeld een ruil van aandelen tussen twee vennootschappen). De wijze waarop de fusie plaatsvindt, is voor de fiscus in eerste aanleg niet relevant.

Bij de fusie tegen contante afrekening is geld ontvangen door de verkopende partij, zodat met de fiscus kan worden afgerekend. Fusies waarbij niet contant wordt afgerekend, geven een probleem, namelijk een liquiditeitsprobleem om de belastingen te kunnen voldoen. De wetgever wil echter een gewenste concentratie van ondernemingen niet in de weg staan. Daarom bestaan er voor fusies zonder contante afrekening (waarbij bijvoorbeeld aandelenpakketten in ruil worden verkregen) fiscale tegemoetkomingen. Er moet dan wel aan bepaalde voorwaarden zijn voldaan. Eén van de fiscale voorwaarden is dat de bij de fusie betrokken vennootschappen in beginsel een onderneming drijven.

Er zijn drie hoofdvormen voor een fusietraject:

  1. De aandelenfusie: de overnemende bv ruilt eigen aandelen voor de aandelen in een andere bv. De aandeelhouders van deze bv worden hierdoor mede-aandeelhouder van de overnemende bv
  2. De bedrijfsfusie: de overnemende bv ruilt eigen aandelen voor de bedrijfsactiviteiten van een andere bv (de overdragende bv). De overdragende bv wordt hierdoor mede-aandeelhouder van de overnemende bv
  3. De juridische fusie

Welke vorm wordt gekozen, wordt bepaald door fiscale én commerciële motieven. In dit PE Online artikel wordt alleen ingegaan op de juridische fusie. In de tekst wordt steeds gesproken over bv’s. Hetzelfde geldt echter ook voor fusies tussen nv’s.

2.0 Holdingstructuur vereenvoudigen

Een veel gehoord adagium in de situatie van een ondernemer, die zijn activiteiten wil structureren in één bv dan wel in slechts één bv heeft gestructureerd, is: ‘één bv is geen bv’. Daarmee wordt bedoeld dat deze ondernemer beter een structuur met een persoonlijke holding (de holding-bv) kan opzetten.

Een persoonlijke holding is een vennootschap die aandelen houdt in een andere vennootschap. De ondernemer houdt als DGA de aandelen in de holding-bv en de holding-bv houdt op haar beurt aandelen in een vennootschap (de werk-bv) waarin vervolgens de ondernemingsactiviteiten plaatsvinden. De ondernemer richt dus twee bv’s op, ook wel ‘holdingstructuur’ genoemd.

In veel situaties wordt de holdingstructuur vervolgens uitgebouwd met meerdere werk-bv’s, een vastgoed-bv, een pensioen-bv, een tussenholding-bv, etcetera.

Er zullen zich in de tijd echter gebeurtenissen voordoen waardoor het doel waarvoor een bv is opgericht wijzigt. Denk bijvoorbeeld aan de pensioen-bv waarbij de afgelopen jaren het pensioen is afgekocht in het kader van de afschaffing van het pensioen in eigen beheer. In feite is de pensioen-bv dan niet meer nodig. Of denk aan de situatie waarin na verkoop van de werk-bv’s het bedrijfsvastgoed in de vastgoed-bv door de DGA in privé is gekocht. Door de verkoop van het vastgoed is de vastgoed-bv niet meer nodig. Het is natuurlijk mogelijk dat de aandelen in de bv, die niet meer nodig is, worden verkocht dan wel dat de betreffende bv wordt geliquideerd. Een andere oplossing is een juridische fusie met de holding-bv.

Ook kan zich de situatie voordoen dat door marktveranderingen het beter is om de activiteiten van een aantal (werk)-bv’s te reorganiseren en samen te voegen in een aparte (werk)-bv. Ook dit kan met behulp van een juridische fusie.

3.0 De juridische fusie

De juridische fusie is een volledige juridische samensmelting van minimaal twee rechtspersonen. De wijze waarop dit dient te gebeuren en aan welke voorwaarden moet worden voldaan is geregeld in artikel 2:308 t/m 2:333l BW.

In artikel 2:309 BW is omschreven wat een juridische fusie is. Uit dit artikel blijkt dat de juridische fusie een rechtshandeling van twee of meer rechtspersonen is, waarbij een van deze rechtspersonen het vermogen van de andere rechtspersoon onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon, die bij deze rechtshandeling door hen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.

Het verkrijgen van vermogen onder algemene titel houdt in dat alle bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen van rechtswege overgaan. Bepaald is dat de juridische fusie alleen mag plaatsvinden tussen rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben of als de nieuw op te richten rechtspersoon deze rechtsvorm ook aan gaat nemen.

In artikel 2:311 BW is bepaald dat een juridische fusie tot gevolg heeft dat:

  • De fuserende rechtspersonen ophouden te bestaan, met uitzondering van de verkrijgende rechtspersoon, en
  • Dat de aandeelhouders van de verdwijnende rechtspersoon van rechtswege aandeelhouders worden van de verkrijgende vennootschap, behalve in enkele uitzonderingsgevallen

De verdwijnende rechtspersoon houdt als gevolg van de fusie van rechtswege op te bestaan. Voor deze beëindiging hoeven daarom geen aparte rechtshandelingen te worden uitgevoerd, anders dan volgens de juridische fusie. Een formele ontbinding/liquidatie van de verdwijnende rechtspersoon is dus niet nodig.
Ga naar FinsourceOne voor het maken van een tussenopdracht

4.0 Vier verschillende vormen van juridische fusie

Er zijn verschillende vormen van juridische fusie. Deze vormen zullen hierna kort op hoofdlijnen worden beschreven.

Stel er zijn twee bv’s: bv1 en bv2. Beide bv’s hebben ieder andere aandeelhouders. Deze bv’s willen juridisch fuseren.

De meest eenvoudige vorm van een juridische fusie van deze twee bv’s is die waarbij alle bezittingen en schulden van bv2 onder algemene titel over gaan naar bv1 en waarbij bv2 verdwijnt als gevolg van de fusie. De aandeelhouders van bv2 worden door de juridische fusie aandeelhouder van bv1 (de verkrijgende bv).

Een andere basisvorm van de juridische fusie is die waarbij de bezittingen en schulden van zowel bv1 als van bv2 onder algemene titel over gaan naar een nieuw opgerichte vennootschap bv3. Als gevolg hiervan houden bv1 en bv2 op te bestaan. Zowel de aandeelhouders van bv1 en bv2 worden aandeelhouder van bv3 (de verkrijgende bv).

Een derde vorm is de zogenoemde ‘driehoeksfusie’. Stel er zijn 3 bv’s: bv1, bv2 en bv3. Bv3 houdt de aandelen bv1. Bv3 en bv2 hebben ieder andere aandeelhouders. Bv2 wil fuseren met bv1.

In een driehoeksfusie gaat het vermogen van bv2 onder algemene titel over op bv1 (de verkrijgende bv) waarbij bv3 aan de aandeelhouders van bv2 (de verdwijnende bv) nieuwe aandelen uitgeeft. In deze situatie worden de aandeelhouders van bv2 (de verdwijnende bv) dus geen aandeelhouder van bv1 (de verkrijgende bv) maar aandeelhouder van de bv 3. De volstorting van de door bv3 uitgegeven nieuwe aandelen geschiedt ten laste van de reserves van bv3, die zijn toegenomen door de waardestijging van bv1 (de deelneming) die het vermogen van bv2 (de verdwijnende vennootschap) verkrijgt.

Een vierde vorm is de zogenoemde concernfusie. Bij een concernfusie met twee vennootschappen gaat het vermogen van een 100%-dochter-bv van rechtswege over op de bv die de aandelen houdt in deze dochter-bv. De verkrijgende rechtspersoon is dus de holding-bv en de verdwijnende rechtspersoon is de dochter-bv.

Voorbeeld

Cornelia is DGA. Haar holding-bv houdt alle aandelen in de pensioen-bv. Cornelia heeft haar pensioen echter afgekocht. De pensioen-bv is derhalve overbodig geworden. Cornelia kan de pensioen-bv vervolgens opruimen door de pensioen-bv juridisch te fuseren met haar holding-bv.

Uitgaande van de hoofdregel dat de verkrijgende vennootschap aandelen moet toekennen aan de aandeelhouder(s) van de verdwijnende vennootschap, zou dit bij een concernfusie betekenen dat de moeder-bv aandelen aan zich zelf moet uitgeven. Dit kan echter niet (zie artikel 2:205 BW).

Een variant op de concernfusie is de concernfusie tussen zustervennootschapen. Alle aandelen van de te fuseren zustervennootschappen worden in deze situatie door dezelfde rechtspersoon of natuurlijk persoon gehouden. Stel er zijn 3 bv’s: bv1, bv2 en bv3. In dit geval is bv3 de aandeelhouder van zowel bv1 als bv2. Bij de juridische fusie treedt bv1 op als verkrijgende rechtspersoon en bv2 als verdwijnende rechtspersoon. Er is geen sprake van het toekennen van aandelen door bv3.

Het kan ook voorkomen dat een fuserende bv aandelen heeft in de verdwijnende bv. In dat geval komen deze aandelen van rechtswege te vervallen. De verdwijnende bv houdt immers op te bestaan.
Ga naar FinsourceOne voor het maken van een tussenopdracht

5.0 Fiscale gevolgen van de juridische fusie

5.1 De verdwijnende en de verkrijgende bv

De juridische fusie heeft in de eerste plaats fiscale gevolgen voor de fuserende bv’s. Op het niveau van de verkrijgende en de verdwijnende bv regelt artikel 14b Wet Vpb de fiscale gevolgen van de juridische fusie.

Hoewel een juridische fusie civiel­rechtelijk een overgang onder algemene titel is, wordt op grond van artikel 14b lid 1 Wet Vpb de verdwijnende rechtsper­soon geacht zijn vermogensbestanddelen ten tijde van deze fusie te hebben overgedragen aan de verkrijgende rechtspersoon (overdrachtsfictie). Daarnaast wordt de verdwijnende rechtspersoon geacht ten tijde van de juridische fusie te zijn opgehouden uit de onderneming in Nederland belastbare winst te genieten (eindafrekeningsfictie). Toepassing van de ficties leidt in beginsel tot een fiscale afrekening over de aanwezige stille en fiscale reserves, alsmede de (niet­-geactiveerde) goodwill.

Lid 6 voegt daar nog een derde fictie aan toe: de verbondenheidsfictie. De verdwijnende en verkrijgende bv worden geacht op het tijdstip van de juridische fusie verbonden lichamen te zijn. Deze verbondenheidsfictie moet bewerkstelligen dat claims die slechts geïnd kunnen worden als uitvloeisel van transacties tussen verbonden lichamen, afgewikkeld worden.

De fuserende bv’s hebben echter de mogelijkheid om de heffing van vennootschapsbelasting op basis van de overdrachts-, eindafrekenings- en de verbondenheidsfictie te voorkomen door gebruik te maken van de faciliteit van artikel 14b lid 2 Wet Vpb.

Hiervoor dient door de verkrijgende en de verdwijnende bv aan de volgende zeven voorwaarden te worden voldaan:

  • Dezelfde winstbepalingen zijn van toepassing
  • Geen aanspraak op voorwaartse verliesverrekening
  • Geen aanspraak op vermindering ter voorkoming van dubbele belasting van buitenlandse resultaten
  • Geen aanspraak op toepassing van de octrooibox
  • Geen aanspraak op toepassing van de deelnemingsverrekening
  • Latere heffing is verzekerd bij de verkrijgende bv
  • Geen sprake van ontgaan of uitstellen van belastingheffing

Als hieraan is voldaan, is er sprake van de zogenoemde wettelijke doorschuiving. Een expliciet verzoek aan de Belastingdienst is niet nodig. Indien de verdwijnende bv toch zekerheid vooraf wenst, kan op basis van artikel 14b lid 7 Wet Vpb een verzoek worden ingediend.

Als niet aan alle voorwaarden wordt voldaan, kan op basis van artikel 14b lid 3 Wet Vpb worden verzocht om doorschuiving. Hierbij zal de Belastingdienst onder het stellen van (standaard)voorwaarden alsnog toestaan dat er geen heffing plaatsvindt als gevolg van de fusie. Dit is echter niet mogelijk als niet is voldaan aan de voorwaarde dat geen sprake is van het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing.

Voor de verkrijgende bv betekent de geruisloze doorschuiving dat zij de fiscale boekwaarden, met de daarbij behorende fiscale claims van de onder algemene titel overgegane vermogensbestanddelen, doorgeschoven krijgt van de verdwijnende bv. Zowel civiel- als fiscaalrechtelijk treedt de verkrijgende bv in de plaats van de verdwijnende bv.

Als de holding-bv en dochter-bv, dan wel twee zuster-bv’s met dezelfde holding-bv een fiscale eenheid vormen, hoeft bij een juridische fusie binnen fiscale eenheid geen gebruik gemaakt te worden van artikel 14b Wet Vpb. Wel gelden er speciale regels met het oog op de verrekening van verliezen en de ontvoeging van de verkrijgende bv. Daarbij geldt als hoofdregel dat de verkrijgende bv fiscaal in de plaats treedt van de verdwijnende bv (Besluit Fiscale Eenheid 2003).

Voorbeeld

Robert is DGA. Zijn holding-bv houdt onder andere alle aandelen in een tussenholding-bv. Deze laatste bv bezit alle aandelen in 5 werk-bv’s. Alle bv’s vormen een fiscale eenheid. Robert wil 3 werk-bv’s reorganiseren en samenvoegen tot een werk-bv.

Omdat alle bv’s een fiscale eenheid vormen kan de samenvoeging met behulp van een juridische fusie zonder dat gebruik gemaakt hoeft te worden van de faciliteit van artikel 14b Wet Vpb. Dit zal daarentegen wel de situatie zijn wanneer niet al drie de werk-bv’s zijn opgenomen in de fiscale eenheid.

5.2 De aandeelhouders van de verdwijnende bv

Naast de fiscale gevolgen op het niveau van de verkrijgende en verdwijnende bv heeft een juridische fusie ook fiscale gevolgen voor de aandeelhouders van de verdwijnende bv. De juridische fusie betekent fiscaal een vervreemding van de aandelen in de verdwijnende bv.

Als de aandelen in de verdwijnende bv worden gehouden door een natuurlijk persoon, kunnen de aandelen (ondernemings)vermogen in box 1, vermogen in box 2 of vermogen in box 3 zijn. Wanneer de aandelen box 3-vermogen zijn, leidt een juridische fusie niet tot belastingheffing.

Wanneer de aandelen box 1-vermogen zijn, merkt artikel 3.57 lid 1 Wet IB 2001 de juridische fusie aan als een fictieve vervreemding door de aandeelhouders, waarbij over de fictieve vervreemdingswinst dient te worden afgerekend. De aandeelhouders kunnen onder voorwaarden de heffing voorkomen door gebruik te maken van de doorschuiffaciliteit in artikel 3.57 lid 2 en lid 3 Wet IB 2001.

Deze facilitering is echter slechts mogelijk indien de juridische fusie niet is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing (artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001). Als de heffing achterwege blijft, dan bepaalt artikel 3.57 lid 3 Wet IB 2001 dat bij een juridische fusie de waarden waarvoor de aandelen waren opgenomen (voor een evenredig gedeelte) worden toegerekend aan de aandelen die de belastingplichtige direct na de juridische fusie heeft. Voor het achterwege laten van de heffing en het doorschuiven van de boekwaarden hoeft geen verzoek te worden gedaan.

Voor aanmerkelijkbelanghouders in de verdwijnende bv betekent de juridische fusie op grond van artikel 4.16 lid 1 onderdeel d Wet IB 2001 een fictieve vervreemding van de aandelen. Dit heeft tot gevolg dat een eventueel (fictief) vervreemdingsvoordeel in beginsel in box 2 belast wordt.

De heffing kan echter achterwege blijven, indien de aanmerkelijkbelanghouder gebruik kan maken van de doorschuiffaciliteit van artikel 4.41 lid 3 Wet IB 2001. Hierbij is onder andere de voorwaarde van artikel 3.57 lid 4 Wet IB 2001 van toepassing: de juridische fusie mag niet gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De verkrijgingsprijs voor de toegekende aandelen in de verkrijgende bv wordt bij doorschuiving gesteld op de verkrijgingsprijs van de aandelen in de verdwijnende bv (artikel 4.42 lid 3 Wet IB 2001). Voor toepassing van de doorschuiffaciliteit dient de aanmerkelijkbelanghouder wel een verzoek in te dienen.

Voor een bv, die aandeelhouder is in de verdwijnende bv, gelden in beginsel dezelfde regels van artikel 3.57 Wet IB 2001 aangezien dit artikel via de schakelbepaling van artikel 8 lid 1 Wet Vpb van toepassing is voor de heffing van vennootschapsbelasting. Daarnaast zijn er echter extra maatregelen getroffen in het kader van de deelnemingsvrijstelling. Het voert te ver om deze maatregelen in dit artikel te bespreken. Overigens, in de situatie dat een bv een reguliere deelneming (belang van meer dan 5%) in de verdwijnende bv heeft, zal in de meeste gevallen ten aanzien van de vervreemdingswinst de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.

5.3 Het vastgoed betrokken bij de juridische fusie

Wanneer bij een juridische fusie vastgoed betrokken is, dan is in beginsel overdrachtsbelasting verschuldigd. De heffing van overdrachtsbelasting kan echter achterwege blijven indien een beroep op de vrijstelling van artikel 15 lid 1 aanhef en onderdeel h Wet BRV kan worden gedaan. Voorwaarde voor deze vrijstelling is dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen (artikel 5bis Uitvoeringbesluit Wet BRV).

Op 19 maart 2019 heeft Rechtbank Noord-Holland in een casus geoordeeld dat deze vrijstelling voor de overdrachtsbelasting van toepassing is. In deze casus gaat het om twee pensioenbv’s die juridisch fuseren waarbij de verdwijnende bv een pand bezit.

Belanghebbende heeft gesteld dat met de fusie een besparing van kosten is beoogd. Dit wordt veroorzaakt doordat niet langer twee administraties hoeven te worden gevoerd. De kosten van opstellen van de jaarstukken, de loonadministratie waaronder de loonaangiften, aangiften vennootschapsbelasting en onderlinge doorberekening van aan één van de beide vennootschappen in rekening gebrachte kosten met betrekking tot de woning worden verminderd. Daarnaast is sprake van synergievoordelen. Dit wordt veroorzaakt door het spreiden van het risico door samenvoeging van de belegde pensioenvermogens.

Volgens de rechtbank heeft belanghebbende de met de fusie beoogde jaarlijkse kostenbesparing voldoende onderbouwd met een verklaring van de accountant. De fusie vindt derhalve naar het oordeel van de rechtbank hoofdzakelijk plaats op grond van zakelijke overwegingen.
Ga naar FinsourceOne voor het maken van een tussenopdracht

6.0 Samenvatting

Veel DGA’s hebben een holding-bv met daaronder een of meerdere andere bv’s. Er zullen zich in de tijd echter gebeurtenissen voordoen waardoor het doel waarvoor een bv is opgericht zal wijzigen, waardoor deze bv niet meer nodig is. Het is dan mogelijk dat de aandelen in deze bv worden verkocht dan wel dat de betreffende bv wordt geliquideerd. Een andere oplossing is een juridische fusie met de holding-bv. Ook kan zich de situatie voordoen dat door marktveranderingen het beter is om de activiteiten van een aantal (werk)-bv’s te reorganiseren en samen te voegen in een aparte (werk)-bv. Ook dit kan met behulp van een juridische fusie.

De juridische fusie is een rechtshandeling van twee of meer bv’s, waarbij een van deze bv’s het vermogen van de andere bv onder algemene titel verkrijgt of waarbij een nieuwe bv, die bij deze rechtshandeling door hen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt. De fuserende bv’s houden op te bestaan, met uitzondering van de verkrijgende bv. Er zijn verschillende vormen van juridische fusie.

De juridische fusie heeft fiscale gevolgen voor zowel de fuserende bv’s als voor de aandeelhouders van de verdwijnende bv. De fuserende bv’s kunnen onder voorwaarden de mogelijke heffing van eventuele vennootschapsbelasting voorkomen door gebruik te maken van een doorschuiffaciliteit. Een van de voorwaarden is dat geen sprake mag zijn van ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Als de fuserende bv’s al een fiscale eenheid vormen, hoeft bij een juridische fusie binnen fiscale eenheid geen gebruik gemaakt te worden van deze doorschuiffaciliteit.

Als aandeelhouder van de verdwijnende bv kunnen aanmerkelijkbelanghouders eventuele aanmerkelijkbelangheffing voorkomen door een verzoek te doen voor toepassing van een doorschuiffaciliteit. De juridische fusie mag dan echter niet gericht zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. In de situatie dat een bv een reguliere deelneming (belang van meer dan 5%) in de verdwijnende bv heeft, zal in de meeste gevallen de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.

Verder is er een vrijstelling van overdrachtsbelasting mogelijk indien vastgoed betrokken is bij de juridische fusie. Voorwaarde voor deze vrijstelling is dat de fusie hoofdzakelijk plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.

Informatie

  • Fiscaal: Wet IB, Fiscaal: Wet Vpb, Fiscaal: Overig, Recht: Overig
  • 1 uur
  • EQF 7
  • 1 PE punt(en)
  • Woensdag 9 oktober 2019
Premium | FinsourceOne vaktechniek artikelen

Premium PE Online artikelen zijn voor Members Life Event Advisor

Wil je deze PE artikelen ook lezen?
Word dan Member!

Bekijk Memberships