Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

Geen BOR bij bv’s met verhuurwerkzaamheden

Als een DGA de aandelen in zijn bv aan zijn kinderen schenkt, dan wel wanneer de kinderen de aandelen erven, moeten de kinderen over de waarde van de aandelen in beginsel schenk- of erfbelasting betalen. Onder voorwaarden kunnen zij gebruik maken van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) van artikel 35b SW. Een belangrijke voorwaarde voor de BOR is dat de bv een onderneming drijft.

Hof Amsterdam en Hof Arnhem-Leeuwarden hebben op 12 maart 2020 respectievelijk 21 april 2020 uitspraak gedaan of een bv met verhuurwerkzaamheden een onderneming in de zin van de BOR drijft.

De bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet

De BOR is een faciliteit waardoor een volledige vrijstelling van schenk- of erfbelasting geldt voor zover de waarde van de achterliggende objectieve onderneming niet meer is dan € 1.102.209 (2020). Deze grens wordt getoetst aan de going-concernwaarde. Als deze waarde lager is dan de liquidatiewaarde, is de liquidatiewaarde het uitgangspunt. Voor de waarde boven € 1.102.209 (2020) geldt een vrijstellingspercentage van 83% van de going-concernwaarde van de IB-onderneming of de aanmerkelijkbelangaandelen. Voor het resterende deel (17%) van de waarde kan rentedragend uitstel van betaling worden verkregen.

De BOR is alleen van toepassing op de verkrijging van ondernemingsvermogen (artikel 35c SW). Dit betekent, dat bij een schenking of een vererving van aanmerkelijkbelangaandelen de bv, waarop het belang betrekking heeft, een onderneming moet drijven als bedoeld in artikel 3.2 Wet IB 2001.

Uitspraak Hof Amsterdam

De casus

De moeder van belanghebbende is overleden. Op het moment van overlijden bezit moeder alle aandelen in een bv. Belanghebbende verkrijgt als erfgename 20% van deze aandelen.
De bv heeft twee kernactiviteiten:

  • Vastgoedexploitatie (verhuur van panden) en 
  • Projectontwikkeling

De vastgoedportefeuille bestaat uit ongeveer 300 objecten (2.800 verhuurbare eenheden). Bij de bv zijn ongeveer 42 medewerkers in dienst.

Belanghebbende doet in de aangifte erfbelasting een beroep op de BOR. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bv met het volledige vermogen een materiële onderneming drijft waardoor zij in aanmerking komt voor de BOR. De inspecteur kent de BOR allen toe voor het gedeelte van het vermogen dat kan worden toegerekend aan projectontwikkeling.

Het geschil spitst zich vervolgens toe op de vraag of het gehele vermogen dan wel een gedeelte van het vermogen van de bv kan worden beschouwd als ondernemingsvermogen als bedoeld in artikel 35c SW. Volgens belanghebbende zijn de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten dienstbaar aan elkaar en zijn deze zo nauw met elkaar verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen en er dus sprake is van één onderneming.

Overwegingen en oordeel hof

Hof Amsterdam oordeelt dat de ontwikkelings- en verhuuractiviteiten niet zo nauw met elkaar zijn verweven dat het gehele vermogen kwalificeert als ondernemingsvermogen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ook naar buiten de bv de verhuur van vastgoedexploitatie en de projectontwikkeling als twee afzonderlijke kernactiviteiten presenteert zoals onder meer blijkt uit de jaarstukken en website alsmede het door de inspecteur overgelegde organigram van de activiteiten van de bv. Belanghebbende heeft daar weliswaar over verklaard dat dit onderscheid is gemaakt omdat deze activiteiten in de markt kenbaar moeten zijn, maar deze verklaring biedt als zodanig geen steun voor de gestelde verwevenheid. Voor toepassing van de BOR moeten de projectontwikkelings- en verhuuractiviteiten daarom afzonderlijk worden beoordeeld.

Volgens belanghebbende is gelet op de omvang van de portefeuille, de aard en omvang van de werkzaamheden bestaande uit meer arbeid in kwantitatieve en in kwalitatieve zin, en het streven naar een hoger rendement sprake van ondernemingsactiviteiten.

Het hof is van oordeel dat de enkele omstandigheid dat de bv een zeer omvangrijke portefeuille verhuurde onroerende zaken bezit, ten aanzien van welke portefeuille een professionele organisatie is ingericht met circa 42 werknemers, op zichzelf nog niet meebrengt dat de portefeuille al op die grond als een onderneming voor de toepassing van de BOR is aan te merken. Evenmin brengt dit mee dat de voor de verhuuractiviteiten verrichte werkzaamheden als ‘arbeid-plus’ kwalificeren. De inspecteur heeft er volgens het hof terecht op gewezen dat in dit geval een vergelijking dient te worden gemaakt met de activiteiten van grote vastgoedbeleggingsorganisaties.

Belanghebbende heeft bovendien gesteld dat de bv een rendement behaalt en heeft behaald dat veel hoger ligt dan het rendement bij normaal vermogensbeheer. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het jaarlijkse rendement op basis van samengestelde interest sinds juli 1996 gemiddeld 12,6% is en daarmee significant hoger dan de IPD-index.
Deze index is gebaseerd op de verzamelde gegevens van grote institutionele vastgoedbeleggers naar type vastgoed, zoals kantoren, woningen, winkels en bedrijfsgebouwen. Ook is het jaarlijkse rendement significant hoger dan het gemiddelde langetermijnrendement voor een belegger met onroerende zaken dat met ingang van 1 januari 2017 4,25% bedraagt.

Het hof is echter van oordeel dat het percentage van 4,25% niet als vergelijkingsmaatstaf kan worden gehanteerd, omdat dat percentage met name ziet op de verhuur van woningen. Verder laat het hof de indirecte rendementen buiten beschouwing, omdat hierin de waardetoename als gevolg van de autonome marktwerking is begrepen en derhalve niet kan worden gerelateerd aan de verrichte werkzaamheden. Aangezien de directe rendementen vergelijkbaar zijn met de benchmark van de IPD-index, vormt dit gegeven ook geen aanwijzing dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer.

Het hof is derhalve van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat wordt voldaan aan de ‘arbeid-plus’ toets en de “rendement-plus’ toets. De verhuurde onroerende zaken vormen daarom geen materiële onderneming en komen niet in aanmerking voor toepassing van de BOR.

Uitspraak Hof Arnhem-Leeuwarden

De casus

De ouders van belanghebbende bezitten de aandelen in een bv. Deze bv verhuurt ongeveer 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten met een waarde van in totaal
€ 10.000.000. De ouders staan bij de bv op de loonlijst. Op 26 juli 2016 schenken de ouders aan belanghebbende tien aandelen in de bv.

Belanghebbende doet in de aangifte schenkbelasting een beroep op de BOR. De inspecteur wijst het beroep op de BOR echter af omdat de bv naar zijn mening geen materiële onderneming drijft in de zin van artikel 3.2 Wet IB 2001. 

Belanghebbende stelt dat de werkzaamheden van de bv wel kwalificeren als een materiële onderneming. Er is namelijk sprake van meer dan normaal vermogensbeheer omdat de bv nagenoeg alle property-werkzaamheden – bestaande uit administratief, commercieel en technisch beheer – in eigen beheer verricht. Door de jarenlange ervaring van de ouders is er zeer veel deskundigheid aanwezig in de bv met betrekking tot de aankoop en verhuur van garageboxen. Verder benadert de bv de huurders actief.

Bovendien streeft de bv volgens belanghebbende een hoger rendement na dan waarvan sprake is bij normaal vermogensbeheer, omdat zij regelmatig garageboxen koopt en deze, na eventuele renovatie- en revitalisatiewerkzaamheden, voor een hogere huurprijs verhuurt. Het gemiddelde directe en indirecte rendement bedraagt samen 20% per jaar. Dit is een overrendement ten opzichte van het langetermijnrendement van 4,25% van box 3 voor het kalenderjaar 2016, aldus belanghebbende.

Overwegingen en oordeel hof

Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat, hoewel de bv een omvangrijke vastgoedportefeuille heeft waarvoor een professionele en deskundige organisatie is ingericht die nagenoeg alle property-werkzaamheden zelf verricht, dit op zichzelf nog niet meebrengt dat er sprake is van een materiële onderneming. Een dergelijke organisatie en werkzaamheden, waaronder een actief huurdersbeleid, zijn namelijk ook gebruikelijk voor beheerders van vastgoedbeleggingsportefeuilles met een vergelijkbare omvang. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de bv meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de werkzaamheden veel tijd in beslag.

Het hof komt verder tot de conclusie dat belanghebbende ook niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de zogenoemde ‘rendement-plus’-eis is voldaan. Het hof is met betrekking tot het door belanghebbende gestelde gemiddelde samengestelde brutojaarrendement van 20% van oordeel dat hierin ook de autonome marktontwikkelingen zijn begrepen. Belanghebbende heeft ook niet aannemelijk gemaakt of en in hoeverre dit percentage kan worden gerelateerd aan meer dan gebruikelijke werkzaamheden.

Het gelijk is derhalve aan de inspecteur.

Informatie

  • VTVaktechniek
  • Fiscaal: Successiewet
  • EQF 8
  • Dinsdag 19 mei 2020
Premium | FinsourceOne vaktechniek artikelen

Je eerste 2 Premium vaktechniek artikelen voor deze maand zijn op.

Meer premium artikelen lezen?
Word dan Member!

Bekijk de Memberships