Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

Ondernemer en huwelijkse voorwaarden

Voor ondernemers en directeur-grootaandeelhouders is het huwelijksvermogensrecht een belangrijk planningsinstrument, omdat met behulp van de juiste huwelijksvoorwaarden, de aansprakelijkheid van de ondernemingsschulden voor zijn echtgenoot kan worden beperkt en bij zijn overlijden vermogen kan overgaan naar de langstlevende echtgenoot, zonder heffing van erfbelasting.

Als partijen in het huwelijk treden en verder niets regelen, ontstaat de wettelijke gemeenschap. Dit is een algemene gemeenschap van goederen als de huwelijksgemeenschap is ontstaan voor 2018. Is de huwelijksgemeenschap ontstaan vanaf 1 januari 2018, dan is sprake van een beperkte gemeenschap van goederen, waartoe onder andere de aanbrengsten en de erfenissen en schenkingen niet toe behoren. Voorafgaand en tijdens het huwelijk kunnen huwelijksvoorwaarden worden gemaakt. Als deze tijdens het huwelijk worden gemaakt, wordt de bestaande huwelijksgemeenschap ontbonden en verdeeld.

In de situatie van de wettelijke gemeenschap van goederen kan een echtscheiding een bedreiging vormen voor de bedrijfscontinuïteit, aangezien hierbij het ondernemingsvermogen of de aandelen moeten worden verdeeld.

Huwelijksvoorwaarden, waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten, is echter bij overlijden veelal niet optimaal. 

Ongeveer 25% van de echtelieden maken huwelijkse voorwaarden, voordat zij gaan huwen of tijdens hun huwelijk.

In deze syllabus worden de belangrijkste aspecten van de huwelijkse voorwaarden behandeld. Waar gesproken wordt over huwelijkse voorwaarden, geldt dat eveneens voor partnerschapsvoorwaarden in het geval sprake is van een geregistreerd partnerschap. Ook voor hen geldt de wettelijke gemeenschap van goederen, als zij geen partnerschapsvoorwaarden hebben laten maken voorafgaande aan hun geregistreerd partnerschap.

Zowel huwelijks- als partnerschapsvoorwaarden kunnen vóór het sluiten van een huwelijk respectievelijk partnerschap worden gemaakt, als tijdens. In 2019 bedroeg het percentage geregistreerd partnerschappen 26,1%, op het totaal van alle gesloten huwelijken en geregistreerd partnerschappen.

1.0  De huwelijksvoorwaarden

Bij huwelijksvoorwaarden kunnen de echtelieden iedere gemeenschap van goederen uitsluiten, deze vorm wordt ook wel koude uitsluiting genoemd. Een andere vorm is de beperkte gemeenschap, waarbij wel een gemeenschapsvermogen ontstaat. Als schuldeisers worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheid door het opmaken van huwelijksvoorwaarden tijdens het huwelijk, kunnen zij deze laten vernietigen als sprake is van paulianeus handelen.

In huwelijksvoorwaarden waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten, wordt veelal een verrekenbeding opgenomen. Bij een verrekenbeding kan een onderscheid worden gemaakt tussen een periodiek en een finaal verrekenbeding. Deze laatste kunnen facultatief of verplicht en al dan niet eenzijdig of wederkerig zijn. Afhankelijk van wat de echtelieden beogen te bereiken, valt de keus op een periodiek, of een finaal verrekenbeding. In ieder geval geldt voor het verrekenbeding dat de echtlieden onder uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen zijn gehuwd.

Tot de belangrijke huwelijksvermogensrechtelijke jurisprudentie behoren:

1.1 De uitsluiting van iedere gemeenschap

Bij deze vorm van huwelijksvoorwaarden, ook wel koude uitsluiting genoemd, ontstaat bij het huwelijk geen gemeenschapsvermogen. De echtgenoten behouden ieder hun eigen vermogen en zijn niet aansprakelijk voor schulden die door de ander zijn aangegaan. Uitzondering op deze regel zijn schulden die zijn aangegaan in verband met de dagelijkse gang van het huishouden. Dergelijke vorderingen kunnen op de vermogens van beide echtgenoten worden verhaald. Opheffing van aansprakelijkheid voor huishoudelijke schulden kan op verzoek van één der echtgenoten door de rechtbank worden toegekend. Het verzoek wordt alleen gehonoreerd indien hiervoor gegronde redenen bestaan.

Voor het bestaan van gescheiden vermogens is noodzakelijk dat duidelijk is waaruit beide vermogens bestaan. Indien niet duidelijk is tot welk vermogen een goed behoort, wordt het goed geacht voor de helft eigendom te zijn van beide echtgenoten. In dat geval kan een schuldeiser die één (of beide) van de vermogens kan aanspreken zich verhalen op dit goed.

Duidelijkheid over het eigendom kan worden verkregen door in de huwelijksvoorwaarden een lijst op te nemen waarin de bezittingen van beide (aanstaande) echtgenoten worden beschreven. Het is raadzaam deze lijst regelmatig te vernieuwen aangezien na verloop van tijd de goederen die op de lijst staan vervangen zullen worden door nieuwe goederen. De nieuwe lijst verbindt alleen de echtgenoten en heeft dus geen derdenwerking. Voor goederen die tijdens het huwelijk zijn verkregen moet de echtgenoot tegenover derden op een andere manier zijn eigendom bewijzen. Indien één der echtgenoten failliet gaat, moet de ander om zijn goederen te beschermen niet alleen aantonen dat de goederen zijn eigendom zijn, maar hij moet ook bewijzen dat de goederen uit eigen middelen zijn aangeschaft. De niet-failliete echtgenoot heeft het terugneemrecht van die onroerende zaken uit de failliete boedel die hem toebehoren. Als hij deze zaken voor een deel met middelen van de failliete echtgenoot heeft gefinancierd, behoort voor dat deel een vergoedingsvordering tot de failliete boedel.

1.2 De beperkte gemeenschap

Bij huwelijksvoorwaarden met een beperkte gemeenschap ontstaat wel een gemeenschapsvermogen. Dit gemeenschapsvermogen bestaat doorgaans uit een aantal specifiek omschreven vermogensbestanddelen. Onder 'goederen' wordt verstaan zaken en vermogensrechten. Voor ‘goederen’ kan men dus eveneens lezen: roerende zaken, onroerende zaken en vermogensrechten, zoals schulden, vorderingen en auteursrechten.

Tot het beperkte gemeenschapsvermogen behoren alle goederen met uitzondering van:

  • Goederen die naar de aard niet in de beperkte gemeenschap vallen, zoals effecten bij de beperkte gemeenschap van inboedel (dit geldt ook voor de opbrengst bij verkoop van de effecten)
  • Goederen die één van de echtgenoten tijdens het bestaan van de gemeenschap verkrijgt door erfopvolging, making of gift, die onder uitsluitingsclausule zijn verkregen of door de aard niet in de beperkte gemeenschap vallen
  • Al hetgeen wordt geïnd op een vordering die buiten de gemeenschap valt of wordt betaald op een schuld die buiten de gemeenschap valt. Een schuld valt buiten de gemeenschap indien zij met medeweten van de schuldeiser is aangegaan in verband met verwerving van een goed voor het privévermogen
  • Goederen die behoren tot een door één van de echtgenoten uitgeoefend bedrijf of beroep. Dit gaat echter niet op voor registergoederen op naam van de andere echtgenoot. De winsten en verliezen uit het beroep of bedrijf behoren wel tot de gemeenschap

Uiteraard kunnen partijen binnen de marges van de wet zelf een andere invulling geven aan hun huwelijkse voorwaarden en de beperkte gemeenschap. Zo kan worden besloten om het bedrijf of aanmerkelijkbelangaandelen van één van de echtgenoten op te nemen in de gemeenschap of om het gemeenschapsvermogen enkel te laten bestaan uit hetgeen tijdens het huwelijk door beide partners is verkregen door erfopvolging.

Een veel voorkomende vorm van een niet in de wet geregelde beperkte gemeenschap is de gemeenschap van inboedel. Het gemeenschapsvermogen bestaat dan uit de inboedel. Door in de huwelijkse voorwaarden een wederkerig verblijvingsbeding op te nemen, verblijft de inboedel bij de langstlevende partner. Een dergelijk beding zorgt ervoor dat de langstlevende echtgenoot als enige gerechtigd wordt tot het gemeenschapsvermogen. Om die reden wordt in de praktijk ook wel in de huwelijkse voorwaarden, de gemeenschap van woning en inboedel met een verblijvingsbeding opgenomen. Om het één en ander in goede banen te leiden moeten beide echtgenoten een administratie bijhouden. Dit is een bezwaar van de beperkte gemeenschap.
Ga naar FinsourceOne voor het maken van een tussenopdracht

2.0  Huwelijkse verrekenbedingen

In de wet zijn regels voor verrekenbedingen in huwelijksvoorwaarden opgenomen. Deze regels zijn in belangrijke mate een codificatie van beslissingen van de Hoge Raad. Het betreft hoofdzakelijk regelend recht, maar er zijn ook bepalingen van dwingendrechtelijke aard.

Men kan twee stelsels onderscheiden: de periodieke en de finale verrekenbedingen. De laatste zien op een eenmalige verrekening aan het einde van het huwelijk, waarbij veelal een verrekening wordt getroffen ‘alsof’ partijen in een algehele gemeenschap waren gehuwd. De periodieke verrekenbedingen zien veelal op een jaarlijkse verrekening van een overschot aan inkomsten na aftrek van kosten van de huishouding en dergelijke.

De algemene regels zijn van toepassing op huwelijksvoorwaarden ‘die een of meer verplichtingen tot verrekening van inkomsten of vermogen inhouden’. In de wet zijn de begrippen inkomsten en vermogen niet nader gedefinieerd. De (aanstaande) echtgenoten zullen zelf moeten bepalen waarop zij hun onderlinge verrekenplicht betrekking willen laten hebben. Het is verstandig om deze begrippen expliciet in de huwelijksvoorwaarden te omschrijven. Zo kan het begrip inkomsten worden beperkt tot inkomsten uit arbeid of juist uitgebreid tot alle mogelijke inkomstenbronnen. Hierbij kan men bijvoorbeeld verwijzen naar een wettelijke regeling zoals de Wet inkomstenbelasting 2001. Wel moet men zich bewust zijn van de implicatie van de gekozen definitie. Zo levert de verwijzing naar het inkomen in box 3 een forfaitair berekend inkomen op, dat moet worden verrekend en niet het reële inkomen. In het geval is opgenomen dat ‘de zuivere inkomsten worden verrekend, waarbij onder zuivere inkomsten de inkomsten verminderd met de daarop betrekking hebbende kosten en belasting worden verstaan’, zal slechts het ontvangen loon, rente of dividend moeten worden verrekend. Onder het begrip ‘zuivere inkomsten’ vallen dus bijvoorbeeld niet de winstreserves in de bv, zodat deze niet verrekend hoeven te worden. In de situatie van een onderneming of een bv is het dus van belang bij de te kiezen definitie uitgebreid stil te staan.

2.1 Het finaal verrekenbeding

Bij finale verrekenbedingen zijn de volgende modaliteiten te onderscheiden:

  • Het verplicht wederkerig verrekenbeding
  • Het facultatief wederkerig verrekenbeding
  • Het facultatief eenzijdig verrekenbeding
  • Het verplicht eenzijdig verrekenbeding

In beginsel is het verrekenbeding verplicht wederkerig, maar de echtgenoten kunnen anders overeenkomen. Bij het verplicht wederkerig finaal verrekenbeding worden de vermogens van de partners verrekend bij de ontbinding van het huwelijk, als was sprake van een gemeenschap van goederen. Tijdens het huwelijk ontstaat echter geen gemeenschap en heeft het finaal verrekenbeding dus geen goederenrechtelijke werking. 

Voorbeeld

Bij het ontbinden van het huwelijk bedraagt het vermogen van de man een woning van € 2 miljoen en van de vrouw nihil. Op grond van het verplicht wederkerig finaal verrekenbeding krijgt de vrouw een vordering van € 1 miljoen op de man. De woning wordt dus niet haar mede-eigendom.

Het finaal verrekenbeding kan zowel bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding als door overlijden van toepassing zijn, maar men kan de toepassing van dit beding beperken tot de situatie dat het huwelijk wordt ontbonden door het overlijden van één van beide echtgenoten. Met een dergelijk beding wordt een situatie bereikt die overeenkomt met een gemeenschap van goederen. Echtgenoten zullen hiervoor kiezen indien zij het vermogensrechtelijke risico van echtscheiding willen uitsluiten, maar wel de langstlevende echtgenoot verzorgd achter willen laten.

In de huwelijkse voorwaarden wordt doorgaans de werking van het finale verrekenbeding uitgesloten in het geval van een negatief vermogen van één van de echtelieden of als partijen duurzaam gescheiden leven of een vordering tot echtscheiding aanhangig is gemaakt. Daarnaast wordt ook wel de werking van het beding uitgesloten in het geval de langstlevende echtgenoot binnen 30 dagen overlijdt, na het overlijden van de eerst stervende echtgenoot. De toepassing van het finaal verrekenbeding kan worden beperkt tot de situatie dat de meest vermogende echtgenoot overlijdt.

Bij een eenzijdig verrekenbeding kan bijvoorbeeld slechts de vrouw bij het overlijden van de man vorderen, dat de vermogens van beide echtgenoten tussen haar en de erfgenamen van de man worden verrekend alsof tussen de echtgenoten tijdens het huwelijk de gemeenschap van goederen had bestaan. Bij een facultatief beding, heeft de echtgenoot of hebben de echtgenoten als het een wederkerig beding betreft, de keus de verrekening te aanvaarden of te verwerpen.

Verkrijgingen op grond van schenking, gift of erfrecht vallen op grond van de wettelijke regeling buiten de verrekenplicht. Dit is echter een bepaling van aanvullend recht. Een finaal verrekenbeding, voor het geval van overlijden, zal doorgaans inhouden dat ook verkrijgingen op grond van schenking, gift en erfrecht in de verrekening worden betrokken. Dit laatste zal echter niet het geval zijn indien het vermogen onder een uitsluitingsclausule is verkregen. Indien de huwelijkse voorwaarden een verrekenplicht ten aanzien van verkrijgingen krachtens schenking, gift of erfrecht bevat en het vermogen onder een uitsluitingsclausule is verkregen, geldt de uitsluitingsclausule.

2.2 Het periodiek verrekenbeding

Bij een periodiek verrekenbeding, ook wel aangeduid als Amsterdams verrekenbeding, verrekenen de partners de onverteerde inkomsten aan het einde van elk jaar. Het gaat hierom hetgeen van de inkomsten niet is besteed aan kosten van de huishouding en andere reguliere bestedingen. Een periodiek verrekenbeding kan ook facultatief worden overeengekomen, zodat de verrekening niet afdwingbaar is door één van de echtgenoten.

Echtgenoten kunnen aan een dergelijk beding denken indien één van beide een onderneming drijft en de andere geen of minder inkomen geniet. Zodoende kan in deze situatie uit de risicosfeer van de ondernemer vermogen verschuiven naar de niet- of minder-verdienende echtgenoot. Schuldeisers van de ondernemer kunnen zich niet verhalen op het daadwerkelijk verrekende deel. Ook in de situatie waarbij de aanstaande echtlieden uit een eerdere relatie kinderen hebben, verdient wellicht een periodiek verrekenbeding de voorkeur. Daar de echtgenoten mogelijk wel de jaarlijkse inkomsten willen delen, maar niet het vermogen, aangezien deze tezijnertijd over moet naar de eigen kinderen. Het is mogelijk een facultatief periodiek verrekenbeding af te sluiten.

Veelal wordt aan de mogelijkheid om periodiek te verrekenen een vervalbeding gekoppeld, zodat als de echtgenoten niet binnen een bepaalde periode verrekend hebben, het recht om verrekening te vorderen vervalt. In de praktijk blijkt dat de echtgenoten zelden het verrekenbeding tijdens de huwelijkse periode uitvoeren. Echter ook na het huwelijk kunnen zij hierop nog een beroep doen. Op grond van de wet verjaart de verrekeningsvordering na verloop van 3 jaar na het einde van het huwelijk of de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Deze bepaling is van dwingend recht. 

Het is mogelijk een periodiek verrekenbeding te combineren met een finaal verrekenbeding, zodat ook het vermogen bij het einde van het huwelijk door de werking van het finale verrekenbeding wordt verrekend. Hierdoor kunnen bijvoorbeeld de waarde van de goederen die bij het huwelijk zijn aangebracht worden verrekend en de verkregen erfenissen en schenkingen zover deze niet onder een uitsluitingsclausule zijn verkregen.

De vordering tot verrekenen verjaart niet eerder dan 3 jaren na de beëindiging van het huwelijk dan wel het onherroepelijk worden van de beschikking tot scheiding van tafel en bed. Deze termijn kan niet worden verkort. 

De te verrekenen bedragen

In de voorwaarden kan het begrip inkomsten worden gedefinieerd, in de zin dat hiermee bijvoorbeeld slechts de inkomsten uit arbeid en winst uit onderneming wordt bedoeld. Indien dit begrip niet is gedefinieerd moeten tevens de vruchten, zoals rente en dividend van het niet-gemeenschappelijke vermogen in de verrekening worden betrokken. Indien tijdens het huwelijk het verrekenbeding niet is nageleefd, kan bij latere uitvoering hiervan niet worden volstaan met de verrekening van de van jaar tot jaar gespaarde bedragen, maar moeten ook de beleggingsresultaten in de verrekening worden betrokken. In feite betekent dat het gehele tijdens het huwelijk opgebouwde vermogen moet worden verrekend, met uitzondering van de goederen die bij het huwelijk zijn aangebracht en de goederen die op grond van het erfrecht, of schenking zijn verkregen. Dit wordt de beleggingsleer genoemd.

Voorbeeld

Gedurende het huwelijk is niet verrekend en echtgenoot A had tijdens die periode in totaal nominaal 100 moeten betalen aan echtgenoot B. A heeft in die periode voor 200 aandelen gekocht, die op het moment van de echtscheiding 350 waard zijn. In dat geval zal echtgenoot B recht hebben op de helft van waarde van de aandelen (100/200 x 350). In het totaal moet B 175 krijgen.

De vermogensvermeerdering die het gevolg is van autonome waardestijging van de goederen kan niet worden aangemerkt als `inkomsten', aangezien het hierbij niet gaat om het rendement van arbeid of vermogen. Wel kunnen de waardestijging van het vermogen, zoals de onderneming of (aanmerkelijk belang)aandelen voor verrekening in aanmerking komen, indien deze het resultaat is van belegging van niet-verrekende inkomsten, of voorzover de goederen zijn gefinancierd. Als namelijk een echtgenoot in verband met de verwerving van een goed een schuld is aangegaan, wordt het goed tot het te verrekenen vermogen gerekend voor zover de schuld daartoe wordt gerekend of daaruit is afgelost of betaald.

Voorbeeld

Echtgenoot A koopt een woning van 100 en de koopprijs heeft hij voor 30 uit eigen middelen voldaan en voor 70 uit een lening. Op het moment van het ontbinden van het huwelijk moet 70% van de waarde van het huis in de verrekening worden betrokken, mits de lening is afgelost.

Hier is dus sprake van de beleggingsleer, aangezien de verrekeningsvordering gerelateerd is aan de waardeontwikkeling van het betreffende goed. Als niets op de lening is afgelost, ontstaat echter geen recht op de waardestijging van de goederen die zijn aangeschaft door de andere echtgenoot.

Het opnemen van een verrekenstelsel in de huwelijkse voorwaarden betekent wel dat de echtelieden een boekhouding moeten gaan bijhouden. De wet geeft hiervoor een bewijsregel. Bestaat tussen de echtgenoten een geschil over de vraag of een goed tot het te verrekenen vermogen wordt gerekend en kan geen van beiden bewijzen dat het goed tot het niet te verrekenen vermogen moet worden gerekend, dan wordt dat goed geacht onder het te verrekenen vermogen te vallen.

In beginsel moet de ondernemer met een eenmanszaak zijn volledige winst periodiek verrekenen. Echter het belang van zelffinanciering kan verlangen om niet alle winst als uitkeerbaar aan te merken.

Bij een DGA wordt doorgaans niet de gehele winst als salaris uitgekeerd. In dat geval zal slechts het uitgekeerde salaris worden verrekend, maar ook de in de vennootschap gelaten winst komt de DGA ten goede, doordat hierdoor de waarde van de aandelen stijgen. Ook de opgepotte winst zou door middel van verrekening ten goede moeten komen aan de niet-ondernemende echtgenoot. Indien een echtgenoot in overwegende mate bij machte is te bepalen dat de winsten van een bv, of nv hem ten goede komen en een verrekenbeding is overeengekomen dat ook ondernemingswinsten omvat, worden de niet-uitgekeerde winsten, voorzover in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwd, eveneens voor verrekening in aanmerking genomen. Het gaat om de winst, die op dat moment zou kunnen worden uitgekeerd, gezien de financiële positie van de vennootschap. Dit houdt echter geen verrekening in van de waardestijging van de aandelen die het gevolg is van de winstinhouding. Onder ‘in het maatschappelijk verkeer als redelijk beschouwde winst’ zal de winst na belasting worden verstaan. Hiernaast zullen omstandigheden meespelen zoals het tijdstip dat de ondernemende echtgenoot met pensioen wil gaan, of de bereidheid de eventuele bij verkoop behaalde winst alsnog te verrekenen. Deze bepaling ziet niet op de situatie dat de aandelen al onder de verrekenplicht vallen, omdat deze als belegd vermogen worden aangemerkt. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval als de aandelen zijn gekocht met niet-verrekend of overgespaard inkomen. Dit is ook het geval als de aandelen zijn gekocht met een lening en hierop vervolgens is afgelost met niet-verrekend inkomen. Vallen de aandelen onder de verrekenplicht, dan moeten deze worden gewaardeerd inclusief de niet-gerealiseerde goodwill. 

Goodwill

Het verrekenbeding ziet in ieder geval op verrekening van inkomsten uit arbeid en winst uit onderneming. Een door een natuurlijk persoon gedreven onderneming verkrijgt door de inspanning van de ondernemer goodwill. De waarde van de goodwill behoort niet tot de periodiek te verrekenen winst, zolang deze niet is gerealiseerd. Deze kan namelijk niet worden gezien als belegging van niet verteerde inkomsten, zodat bij de echtscheiding de niet-gerealiseerde goodwill buiten beeld blijft. Uiteraard geldt het voorgaande niet voor de goodwill die is gerealiseerd bij verkoop van de onderneming voorafgaand de echtscheiding.

Is echter geen sprake van een periodiek, maar van een finaal verrekenbeding, dan gebiedt redelijkheid en billijkheid de goodwill te waarderen.

3.0  Het verblijvingsbeding

Het verblijvingsbeding vindt men hoofdzakelijk in vennootschapscontracten, samenlevingscontracten en huwelijkse voorwaarden. Het verblijvingsbeding is een verdelingsovereenkomst onder opschortende voorwaarde of tijdsbepaling. Het beding heeft betrekking op gemeenschappelijke goederen en werkt in beginsel zonder enige nadere wilsverklaring. Door en bij het overlijden treedt het beding in werking.

De verdelingsovereenkomst verplicht tot levering als uitvoeringshandeling die noodzakelijk is voor de verkrijging door de deelgenoten van de aan hen toegedeelde goederen. Degene die krachtens het beding verkrijgt, verkrijgt dit krachtens een overeenkomst en niet krachtens erfrecht. Het goed maakt deel uit van de nalatenschap. Daar staat tegenover dat met de verplichting tot levering rekening mag worden gehouden.

In artikel 11 lid 1 en 2 SW is bepaald dat bij de verkrijging op grond van het verblijvingsbeding sprake kan zijn van een fictief erfrechtelijke verkrijging in het geval de echtgenoot de verkrijger is (artikel 11 lid 5 SW).

Door het opnemen van bijvoorbeeld een verblijvingsbeding met betrekking tot de gezamenlijke woning in de huwelijksvoorwaarden, kan de langstlevende in die woning blijven wonen en is hij hiervoor niet afhankelijk van het testament van de erflater of de welwillendheid van diens erfgenamen. Door de fictief erfrechtelijke verkrijging van artikel 11 SW wordt hiermee in beginsel geen besparing van erfbelasting beoogd. Uiteraard kan het verblijvingsbeding ook worden opgenomen met betrekking tot andere vermogensbestanddelen, zoals het aanmerkelijk belang.

4.0  Vergoedingsvorderingen

In de situatie dat een echtgenoot een goed op zijn eigen naam aankoopt en deze mede financiert met behulp van eigen vermogen van de andere echtgenoot, verkrijgt deze laatste een vergoedingsvordering op die echtgenoot. Als de vergoedingsvordering is ontstaan voor 1 januari 2012 geldt hiervoor de nominaliteitsleer. De echtgenoot, die vanaf 1 januari 2012 zijn eigen vermogen aanwendt voor de financiering van een goed, dat op naam van de andere echtgenoot wordt aangekocht, of zijn eigen vermogen aanwendt ter aflossing van een schuld die de andere echtgenoot is aangegaan voor de aankoop van een goed op zijn naam, deelt mee in de waardeontwikkeling van het goed (artikel 1:87 lid 2 BW). Dit wordt ook wel de beleggingsleer genoemd. Deze bepaling geldt niet als een echtgenoot de erfbelastingschuld van de andere echtgenoot voldoet, aangezien die schuld niet is ontstaan door de aankoop van een goed. Deze niet-dwingendrechtelijke bepaling geldt zowel in het geval sprake is van huwelijkse voorwaarden als in het geval de wettelijke gemeenschap van goederen van toepassing is. Op grond van artikel 1:87 lid 1 BW ziet deze bepaling op twee situaties:

  • Eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter financiering van een goed dat toebehoort of zal behoren tot het eigen vermogen aan de andere echtgenoot
  • Eigen geld van de ene echtgenoot wordt aangewend ter aflossing van een schuld van de andere echtgenoot ter zake van een tot laatstbedoelde eigen vermogen behorende goed

Als de echtgenoot toestemming geeft voor de aanwending van zijn vermogen, deelt hij in zowel de positieve als in de negatieve waardeontwikkeling van het goed van de andere echtgenoot (artikel 1:87 lid 3 BW). Ontbreekt de toestemming van de echtgenoot wiens vermogen wordt aangewend, dan heeft hij recht op de positieve waardeontwikkeling en komt de gehele negatieve waardeontwikkeling ten laste van degene van wie de zaak of het goed in goederenrechtelijke zin is. Voor verbruiksgoederen, zoals een boot of een personenauto bedraagt de vergoeding het nominale bedrag dat de echtgenoot ten laste van zijn vermogen heeft aangewend. Onder de huidige regeling wordt geen rente vergoed door de schuldenaar aan de echtgenoot die recht heeft op een vergoedingsvordering. Dit gold ook voor de tot 2012 geldende regeling op grond waarvan de echtgenoot in beginsel recht had op een nominale vergoeding. Echtgenoten kunnen bij mondelinge of schriftelijke overeenkomst afwijken van deze regeling (artikel 1:87 lid 4 BW). (Hiervoor geldt dus niet het vormvereiste van een notariële akte. Een dergelijke afspraak kan worden opgenomen in een leningsovereenkomst, waarin de looptijd, aflossing en een zakelijke rente wordt overeengekomen.) De omvang van de vergoedingsvordering wordt bepaald op grond van artikel 1:87 lid 2 BW. Dit gedeelte:

  1. Is in het geval van een verkrijging ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot evenredig aan het uit diens vermogen afkomstige aandeel in de tegenprestatie voor het goed
  2. Komt in het geval van een voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot overeen met de verhouding tussen het uit diens vermogen voldane of afgeloste bedrag ten opzichte van de waarde van het goed op het tijdstip van die voldoening of aflossing
Voorbeeld
  1. Aankoop. Anne koopt een woning van € 400.000 en betaalt hiervan € 300.000 uit eigen privé-middelen en € 100.000 uit door haar echtgenoot Bert beschikbaar gestelde privé-middelen. De woning wordt eigendom van Anne. Echtgenoot Bert heeft recht op een vergoeding die gelijk is aan een kwart van de waarde van de woning op het tijdstip waartegen de vergoedingsvordering wordt afgerekend.

    Als Anne na tien jaar overgaat tot vergoeding en de waarde van de woning bedraagt dan € 1 miljoen, is de vergoeding voor Bert € 250.000. Was Anne echter al na twee jaar tot voldoening overgegaan en de waarde van de woning was toen gedaald tot € 200.000, dan had Bert slechts recht op € 50.000.
  1. Verbouwing. Alex heeft een huis in eigendom met een waarde van € 500.000. Het huis wordt verbouwd voor € 100.000. De aannemer wordt voldaan uit privé-middelen van de andere echtgenoot Bente. Op het tijdstip dat tot vergoeding wordt overgegaan, is de waarde van het huis gestegen tot € 1 miljoen. De vergoeding voor Bente beloopt dan ingevolge artikel 1:87 lid 2 onder b (naar evenredigheid van de wederzijdse investeringen van de echtgenoten) één zesde deel van € 1 miljoen, derhalve € 167.000. Als een verbouwingsschuld wordt voldaan met geld van de andere echtgenoot wordt de economische deelgerechtigdheid berekend op het moment waarop de schuld is ontstaan. Een tussentijdse investering leidt alleen tot een belang bij toekomstige waardeontwikkelingen. Bij iedere verbouwing of verbetering moet de woning dus worden getaxeerd.

  2. Aflossing. Stel dat Albert een woning heeft gekocht en op eigen naam heeft verkregen met € 300.000 uit zijn privévermogen en met € 200.000 uit een lening van een derde. Na verloop van tijd wordt de schuld afgelost uit privé-middelen van de andere echtgenoot Bernice. De waarde van de woning ten tijde van de aflossing is € 190.000. Op grond van artikel 87 lid 2 onder a BW, wordt de vergoeding bepaald door het aandeel te bepalen dat de aflossing vormt in de totale tegenprestatie voor het goed. De aflossing van € 200.000 uit privémiddelen van Bernice geeft recht op een vergoeding van twee vijfde deel van de uiteindelijke waarde van de woning. De waarde op het moment van aflossing van de lening is niet relevant. Als Albert na verloop van tijd overgaat tot vergoeding en de waarde van de woning bedraagt € 180.000, heeft Bernice recht heeft op € 72.000. Is echter de waarde van de woning op dat moment
    € 750.000, dan heeft Bernice aanspraak op vergoeding van € 300.000.

Bij de aflossing van een lening is volgens de minister artikel 1:87 lid 2 letter a BW van toepassing. De minister stelt: ‘Wordt met de aflossing echter bijgedragen aan de oorspronkelijke investering, dan ligt het voor de hand de vergoeding ook te relateren aan de met de oorspronkelijke investering gecreëerde waarde.’ Als gevolg van deze benadering ontstaat door de aflossing van een lening met terugwerkende kracht een economische gerechtigdheid voor de andere echtgenoot. Onder omstandigheden kan hierbij sprake zijn van een gift en daarmee van een te belaste schenking, als echtgenoten op deze manier bewust een vermogensverschuiving willen realiseren. Onder omstandigheden lijkt dat in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bijvoorbeeld in de situatie dat echtelieden gezamenlijk met behulp van een lening een woning kopen voor € 100.000. Na verloop van tijd is die woning in waarde gestegen tot
€ 500.000 en lost de man de lening af met onder uitsluitingsclausule verkregen erfenis, zodat de economische gerechtigdheid geheel bij hem ligt en voor de vrouw slechts de lege huls van de juridische gerechtigdheid tot de onverdeelde helft resteert. Dit probleem wordt in de praktijk doorgaans niet onderkend, terwijl belastingplichtige in de afgelopen jaren massaal hun eigenwoningschuld hebben afgelost met schenkingen en erfenissen. Veelal zal het ook niet de bedoeling van de echtgenoten zijn dat de beleggingsleer van toepassing wordt op het vergoedingsrecht, zodat aan de hand van het Haveltex-arrest kan worden bepleit dat de nominaliteitsleer van toepassing is.

De vergoedingsvordering kan alleen ontstaan in de situatie van privévermogen. Dit betreft de situatie van de huwelijkse voorwaarden, waarbij iedere gemeenschap van goederen is uitgesloten en in de situatie van de wettelijke gemeenschap van goederen als de echtelieden over privévermogen beschikken, zoals bij onder uitsluitingsclausule verkregen erfenis of schenking. Dit laatste geldt uiteraard ook bij de (wettelijke) beperkte gemeenschap van goederen. Hierbij is de regel van zaaksvervanging van belang. Als de in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot een goed verkrijgt en de tegenprestatie voor meer dan de helft ten laste komt van zijn eigen vermogen, blijft dit goed buiten de gemeenschap van goederen (artikel 1:95 BW). Voor zover de tegenprestatie ten laste komt van de gemeenschap, wordt deze gecompenseerd met een vergoedingsrecht op basis van artikel 1:87 BW.

Indien de echtelieden voorafgaand aan de financiering van het vermogensbestanddeel afspreken het nominale bedrag terug te betalen, al dan niet met een zakelijke rente, en afwijken van de vergoedingsrechten op grond van artikel 1:87 lid 4 BW, is geen sprake van een gift. Op dat moment is immers noch sprake van een verarming of verrijking, noch van een bevoordelingsbedoeling. In het algemeen is de waardeontwikkeling van vermogensbestanddelen immers niet te voorspellen. Dit is anders in het geval de echtgenoten nadat het verkregen vermogensbestanddeel in waarde is gestegen een dergelijke afspraak maken.

Indien de echtelieden voorafgaand aan de financiering afspreken slechts het nominale bedrag terug te betalen zonder zakelijke rente, kan sprake zijn van een gift indien de lening niet feitelijk direct opeisbaar is. Als deze wel feitelijk direct opeisbaar is, of een looptijd heeft van korter dan een jaar en er geen rente is overeengekomen of een rente lager dan 6%, schenkt de schuldeiser in dat geval fictief het vruchtgebruik over de lening (artikel 15 SW). (Zowel de vergoeding die zijn ontstaan voor 2012 waarvoor de nomaliteitsleer geldt, als die vanaf 2012 waarvoor de beleggingsleer geldt, dragen geen rente. Vergoedingsrechten kunnen dus onder artikel 15 SW vallen).

5.0  Fiscale gevolgen van het aangaan van huwelijkse voorwaarden                  tijdens het huwelijk

Als echtgenoten hun wettelijke gemeenschap van goederen omzetten in huwelijkse voorwaarden, moet de verdeling plaatsvinden conform de gerechtigdheid in deze gemeenschap van iedere echtgenoot. In beginsel is iedere echtgenoot gerechtigd tot de helft van de gemeenschap, maar echtelieden kunnen afwijken van de wettelijke regeling en bij huwelijkse voorwaarden overeenkomen, dat hun gerechtigdheid tot de gemeenschap bijvoorbeeld 70/30 is. Als bij deze overgang een vermogensverschuiving optreedt tussen de echtelieden kan sprake zijn van een schenking.

Het is mogelijk dat door een misverstand voorafgaande het huwelijk geen huwelijkse voorwaarden zijn gemaakt. Als binnen 3 jaar na het sluiten van het huwelijk alsnog huwelijkse voorwaarden wordt gemaakt en op dat moment geen sprake is van duurzaam gescheiden leven of een echtscheiding wordt op grond van een besluit een misverstand verondersteld. In dat geval is het mogelijk huwelijkse voorwaarden op te maken, waarbij iedere gemeenschap van goederen wordt uitgesloten en de gemeenschap zodanig te verdelen dat iedere echtgenoot gerechtigd is tot het vermogen waartoe zij gerechtigd zouden zijn geweest, indien zij bij het aangaan van het huwelijk iedere gemeenschap van goederen hadden uitgesloten. Het gaat hierbij om de gerechtigdheid tot het vermogen en niet om de gerechtigdheid van de goederen.
Ga naar FinsourceOne voor het maken van een tussenopdracht

6.0  Behandeling van de ondernemer en zijn echtgenoot voor de                        inkomstbelasting

Bij echtgenoten, die in de wettelijke gemeenschap van goederen zijn gehuwd, is de fiscale toerekening van de inkomsten of vermogensbestanddelen gebaseerd op de bestuursbevoegdheid. Zo wordt bij de in de wettelijke gemeenschap gehuwde echtelieden voor de inkomstenbelasting, in het geval één van de echtlieden een eenmanszaak drijft, niet bij de economische eigendom aangesloten, maar bij de bestuursbevoegdheid. In dat geval berust namelijk het bestuur over de tot de onderneming behorende goederen bij de ondernemende echtgenoot en gaat het ondernemingsbelang hem rechtstreeks aan, zodat de tot de onderneming behorende goederen hem voor de inkomstenbelasting volledig worden toegerekend. Als een in wettelijke gemeenschap gehuwde ondernemer, zijn tot dan toe in een eenmanszaak gedreven onderneming, inbrengt in een door de echtelieden gezamenlijk gedreven firma, staakt de oorspronkelijke ondernemer een deel van zijn onderneming. Zodoende onttrekt de oorspronkelijke ondernemer een deel van zijn onderneming aan zijn ondernemingsvermogen en stelt dit ter beschikking van zijn echtgenoot, waarna hij dit inbrengt in de gezamenlijke firma. Het subjectieve ondernemingsbegrip komt tevens tot uitdrukking bij het ontbinden van de huwelijkse gemeenschap van de ondernemer, aangezien dan sprake is van een fictieve staking. Hierbij onderscheidt de wet de situatie dat de ondernemer overlijdt (Art. 3.58 Wet IB 2001) en dat de huwelijkse gemeenschap door een andere reden wordt ontbonden, zoals het tijdens huwelijk maken van huwelijkse voorwaarden, echtscheiding of overlijden van de echtgenoot van de ondernemer. (Art. 3.59 Wet IB 2001)

7.0  De aanmerkelijkbelangregeling bij echtelieden

Als de aandelen behoren tot een huwelijksgemeenschap, worden deze aan de echtelieden ieder voor de helft toegerekend. Hierbij is het niet relevant wie van de echtlieden civielrechtelijk als aandeelhouder wordt gezien en de aandelen op zijn naam heeft staan en daarmee bestuursbevoegd is. De inkomsten uit aanmerkelijk belang worden dus door iedere echtgenoot voor de helft genoten. Voor fiscale partners is 'het inkomen uit aanmerkelijk belang vóór vermindering met de persoonsgebonden aftrek' één van de gemeenschappelijke inkomensbestanddelen. Hieronder valt niet de verliezen uit aanmerkelijk belang, zodat het verlies dat voorafgaand aan het fiscale partnerschap is opgekomen, blijft bij de persoon bij wie het negatieve inkomen uit aanmerkelijkbelang is ontstaan.

Een verrekenbeding op grond van de huwelijkse voorwaarden heeft geen goederenrechtelijke werking. Op grond hiervan heeft een echtgenoot slechts een obligatoir recht jegens de andere echtgenoot. Afhankelijk van het verrekenbeding heeft dit recht betrekking op het inkomen of het vermogen van de echtgenoot met het aanmerkelijk belang en kan dit recht dus zien op het inkomen uit aanmerkelijk belang van deze echtgenoot. Op grond van een verrekenbeding wordt de echtgenoot van de aanmerkelijkbelanghouder echter niet ook aanmerkelijkbelanghouder. Deze echtgenoot bezit immers geen aandelen, opties of winstrechten.

8.0  Enige fiscale gevolgen van verrekenbedingen

Het jaarlijks verrekenen van een periodiek verrekenbeding zal, indien niet contant wordt afgerekend, een vordering of een schuld in geld doen ontstaan. Zowel de vordering, als de schuld behoren tot de gezamenlijke rendementsgrondslag van box 3 van de fiscale partners.

Afhankelijk van de bepaling van het verrekenbeding moet over de schuld rente worden vergoed. Zelfs indien één van de echtgenoten een onderneming drijft en zijn gehele vermogen uit ondernemingsvermogen bestaat, behoort de schuld op grond van de vermogensetikettering tot het privévermogen van de ondernemer. Immers deze vervult een privé-functie. Nu de schuld in box 3 valt, is het niet mogelijk rentekosten tegen het progressieve tarief van box 1 in aanmerking te nemen.

Het ter beschikking stellen van een lening aan de echtgenoot van de belastingplichtige, voorzover die vermogensbestanddelen door die echtgenoot worden aangewend voor het behalen van winst uit onderneming, valt onder het resultaat uit overige werkzaamheden van box 1. Hoewel deze bepaling zeer ruim is geformuleerd valt de verrekeningsvordering daar niet onder. Zodoende valt de vordering bij de schuldeiser tevens in box 3.

Ook indien het enige vermogensbestanddeel van de echtgenoot bestaat uit aanmerkelijkbelangaandelen valt de verrekeningsschuld in box 3, aangezien deze niet is aangegaan ter verwerving van de aandelen. Voor de schuldeiser is in deze situatie de terbeschikkingstellingsregeling niet van toepassing, aangezien geen sprake is van een vordering op de bv.

Als het enige vermogensbestanddeel van een echtgenoot een woning is, in de zin van de eigenwoningregeling, valt de verrekeningschuld die ontstaat tijdens het huwelijk in box 3. Immers deze is niet aangegaan voor de verwerving, onderhoud of verbetering van de eigen woning.

In de praktijk kan bij de jaarlijkse afwikkeling van periodieke verrekenbedingen een renteloze direct opeisbare lening ontstaan. Bij renteloze direct opeisbare leningen geldt voor de schenkbelasting de fictie dat de schuldeiser het vruchtgebruik over deze lening schenkt aan de schuldenaar. De schenking is 6% van de nominale waarde van de lening en wordt van dag tot dag berekend. Deze regeling geldt ook als de direct opeisbare lening een rente draagt van minder dan 6%. Deze bepaling geldt niet als de lening pas opeisbaar is bij het beëindigen van het huwelijk. In die situatie moet op grond van artikel 1 SW worden beoordeeld of sprake is van een schenking van het verschil tussen de nominale waarde en de netto contante waarde van de lening.

De aflossing van de door verrekening ontstane schuld kan plaats vinden door overdracht van de onderneming, de aandelen, of de woning. Voor overdracht van de onderneming tijdens het huwelijk zou gebruik kunnen worden gemaakt van een geruisloze doorschuiffaciliteit, indien de partners voor een periode van 36 maanden gezamenlijk de onderneming hebben gedreven. Geruisloze overdracht van aanmerkelijkbelangaandelen gedurende het huwelijk is niet mogelijk. De overdracht van de woning leidt tot heffing van overdrachtsbelasting. Wel kan alvorens tot overdracht over te gaan voor de woning een beperkte gemeenschap worden overeengekomen, waarnaar de vrijstelling voor de verdeling van de gemeenschap van toepassing wordt. Indien de aflossing van de door verrekening ontstane schuld plaatsvindt bij echtscheiding kan de overdracht van de onderneming slechts geruisloos worden overgedragen op de hiervoor beschreven wijze. De in de wet opgenomen faciliteit bij echtscheiding geldt slecht voor de gemeenschap van goederen. Bij de aanmerkelijkbelangregeling geldt een geruisloze doorschuiffaciliteit indien de aandelen worden overgedragen op grond van het huwelijksvermogensrecht. Het huwelijksvermogensrecht verplicht echter slechts tot aflossen van een schuld en niet tot overdracht van de aandelen, zodat deze faciliteit niet van toepassing is. Ook hiervoor zou het aangaan van een beperkte gemeenschap van goederen, waarbij het aanmerkelijk belang en de verrekeningsvordering en -schuld worden ingebracht, een oplossing kunnen zijn. Bij zowel het aangaan van de beperkte gemeenschap als de verdeling hiervan bij leven, geldt voor de aanmerkelijkbelangregeling een geruisloze doorschuiffaciliteit. Bij het verrekenen tijdens leven is geen schenkbelasting verschuldigd, aangezien de verrekening voortvloeit uit het huwelijksvermogensrecht en niet uit vrijgevigheid. 

Met betrekking tot de Successiewet heeft de Hoge Raad beslist dat de huwelijkse voorwaarden met een verplicht wederkerig finaal verrekenbeding, dat slechts werkt bij overlijden in economische zin, overeenkomt met de gemeenschap van goederen, zodat de verkrijging op grond van een dergelijk beding gelijk moet worden behandeld als de verkrijging door de boedelmenging bij het aangaan van de gemeenschap van goederen (zie artikel 11 lid 4 SW). Dit geldt niet ingeval het een facultatief en/of eenzijdig verrekenbeding betreft (zie artikel 11 lid 3 SW). Hierdoor is het mogelijk dat premies voor een sommenverzekering (levensverzekering) die de ene echtgenoot heeft gesloten op het leven van de andere echtgenoot, bij overlijden van die andere echtgenoot, geacht worden mede ten laste van het vermogen van de erflater te zijn gekomen (artikel 13 SW). Dit effect kan worden voorkomen door in de huwelijkse voorwaarden te bepalen dat de premies van een dergelijke verzekering niet vallen onder de te verrekenen bedragen en mitsdien voor rekening blijven van de verzekeringsnemer. Hiervoor is tevens van belang dat in de huwelijkse voorwaarden niet is bepaald dat deze premies tot de kosten van de gewone huishouding behoren.

Informatie

  • Recht: Huwelijksvermogens- en erfrecht
  • 1 uur
  • EQF 7
  • 1 PE punt(en)
  • Woensdag 9 december 2020
Premium | FinsourceOne vaktechniek artikelen

Premium PE Online artikelen zijn voor Members Life Event Advisor

Wil je deze PE artikelen ook lezen?
Word dan Member!

Bekijk Memberships