Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

Vermogensoverdracht: certificering en aansprakelijkheid

Vermogensoverdracht aan kinderen kan er toe leiden dat er in de toekomst mogelijk erfbelasting kan worden bespaard. DGA’s geven dit vaak vorm door de kinderen alvast mee te laten delen in de toekomstige opbrengsten van het bedrijf, echter zonder dat de kinderen invloed krijgen op de bedrijfsvoering. Dit wordt veelal opgelost door certificering van aandelen.

Met wat zijn de gevolgen als het met het bedrijf misgaat en een deel van het vermogen verdampt? Hof Den Haag heeft op 1 oktober 2019 in een hierdoor ontstane familietwist uitspraak gedaan.

De casus

Algemeen

De vader (hierna: vader) van belanghebbende is in 2017 in Londen overleden. Belanghebbende is een van vijf kinderen. Vader heeft bij Engels testament over zijn nalatenschap beschikt. Uit dit testament volgt dat belanghebbende is onterfd.

In het testament is een Executor aangewezen. De Executor heeft deze benoeming aanvaard.

 

Vader was ondernemer en heeft onder meer een keten van bedrijven opgericht. Deze keten van bedrijven was ingebracht in een (aantal) vennootschap(pen) met Holding B.V. als topholding.

Een andere bv (hierna: bv2) was (indirect) houder van de aandelen Holding B.V. Daarnaast hield bv2 vanaf enig moment de aandelen in Participatie B.V. en in Leisure B.V. (hierna gezamenlijk: bv3). Vader was tot aan zijn overlijden indirect bestuurder van bv2.

Aandelenkapitaal bv2

Tot 2000 kent bv2 twee soorten aandelen: 

 

  1. 8% cumulatief preferente aandelen. Deze aandelen waren eigendom van vader, evenals de meerderheid van de gewone aandelen
  2. Gewone aandelen. De meerderheid van deze aandelen was eigendom van vader, de overige gewone aandelen waren eigendom van de (voormalige) echtgenote van vader

Vader wil een aantal van zijn kinderen mee laten delen in de toekomstige opbrengsten van bv2 zonder dat de kinderen echter invloed zouden krijgen.

In 2000 zijn daarom de 8% cumulatief preferente aandelen omgezet in 8% cumulatief preferente aandelen A, zijn de gewone aandelen omgezet in 5% cumulatief preferente aandelen B en zijn er nieuwe gewone aandelen C uitgegeven. In de statuten van bv2 is bepaald dat indien de vennootschap in enig jaar verlies geleden heeft, dit verlies allereerst zo mogelijk ten laste van dividendreserve C wordt gebracht en, zo die saldi niet voldoende zijn, ten laste van dividendreserve B, en, zo die saldi niet voldoende zijn, ten laste van dividendreserve A.

Certificering aandelen bv2

Alle aandelen zijn vervolgens gecertificeerd en ten titel van beheer ondergebracht bij een Stichting Administratiekantoor.

Aan vader zijn de certificaten van aandelen A, B1 en C1 uitgegeven en aan zijn (voormalige) echtgenote de certificaten van aandelen B2 en C2. Drie van de vijf kinderen, waaronder belanghebbende, hebben bij akte van schenking van 9 juni 2000 respectievelijk de certificaten van aandelen C3, C4 en C5 geschonken gekregen. Belanghebbende kreeg de certificaten van aandelen C4. Dit waren 4.000 certificaten en daarmee bezat hij 0,5594% van alle uitstaande certificaten.

Vader was sinds de oprichting tot aan zijn overlijden enig bestuurder van de Stichting Administratiekantoor. Thans is de Executor de bestuurder.

Rekeningcourant-schuld vader bij bv2

Vader heeft een rekening-courantovereenkomst met bv2 gesloten op basis waarvan hij € 45.000.000 in rekening-courant kon opnemen. In de periode tussen 2001 en 2011 heeft hij in totaal een bedrag van € 26.697.236 opgenomen. Daarnaast is in deze periode een bedrag van € 12.983.533 aan rente bijgeschreven. Het saldo in rekening-courant bedroeg per 21 december 2011 € 40.174.203. Per 31 december 2000 heeft bv2 een bedrag aan leningen aan vader uitstaan van € 15.351.570. Per 31 december 2011 bedroeg de resterende hoofdsom van deze leningen € 7.302.731. Daarnaast is over deze periode over deze leningen een bedrag aan rente bijgeschreven van € 883.381.

Resultaatontwikkeling bv2

In de periode van 2002 tot 2011 heeft bv2 een winst geboekt van € 57.609.941. Deze winsten zijn jaarlijks gereserveerd in overeenstemming met de statutaire winstdelingsregeling van bv2. De bv heeft in deze periode geen dividend uitgekeerd. Op enig moment bedraagt de dividendreserve C4 - waarop de certificaten van belanghebbende zien - hierdoor € 1.495.436.

 

Op 28 mei 2013 is Holding B.V. failliet verklaard. Dit heeft geresulteerd in een boekverlies bij bv2 van ongeveer € 45.000.000. Voorts werd in 2013 het belang in bv3 met een boekverlies van ruim € 10.000.000 verkocht. Omdat deze ontwikkelingen al bekend waren voordat de jaarrekening van bv2 over 2012 werd opgesteld, zijn deze in de jaarrekening van bv2 over 2012 verwerkt. Als gevolg hiervan heeft bv2 in 2012 een verlies geleden van € 58.823.404 en is haar vermogen afgenomen van € 112.952.655 tot € 54.129.251. 

In overeenstemming met het bepaalde in de statuten zijn deze verliezen als eerste ten laste gebracht van de dividendreserve C, waardoor deze op nihil uitkwamen. Dit geldt dus ook voor de dividendreserve C4.

Het geschil

Belanghebbende (de onterfde zoon) stelt dat:

  1. Vader onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld
  2. De Executor q.q. alsmede de erfgenamen (voor zover erfrechtelijk toelaatbaar ook met hun overige vermogen) aansprakelijk zijn voor de in sub 1 bedoelde onrechtmatige handelingen van vader
  3. De Executor q.q. alsmede de erfgenamen (voor zover erfrechtelijk toelaatbaar ook met hun overige vermogen) te veroordelen tot betaling aan belanghebbende Van een bedrag van € 1.495.436, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente

Rechtbank Den Haag heeft de vorderingen van belanghebbende afgewezen. 

 

De overwegingen en het oordeel van Hof Den Haag

Aansprakelijkheid: vader handelde privé

Hof Den Haag overweegt dat belanghebbende ten opzichte van bv2 en/of haar aandeelhouders en bestuurders geen betrokkene is in de zin van artikel 2:8 BW. De wet noch de statuten voorzien daarin. Zo is in de statuten van bv2 aan de certificaten van belanghebbende geen vergaderrecht verbonden (artikel 2:227 lid 2 BW). Belanghebbende heeft geen contractuele aanspraken op bv2.

De verwijten die belanghebbende aan vader maakt hebben alle uitsluitend betrekking op de wijze waarop vader als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor en van bv2 heeft gehandeld.

Het hof verwerpt daarmee de stelling dat vader privé handelde en niet als bestuurder, zodat de ‘gewone drempel van aansprakelijkheid’ geldt.

Ook de stelling dat vader het bewind over het vermogen niet als een goed bewindvoerder heeft gevoerd (artikel 1:253j BW) wordt verworpen.

Aansprakelijkheid: vader handelde als bestuurder van bv2

Voor aansprakelijkheid van vader als bestuurder van de Stichting Administratiekantoor en van bv2 gelden de eisen:

 

  • Dat de Stichting Administratiekantoor en/of bv 2 tekort is geschoten in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad heeft gepleegd
  • Waardoor belanghebbende is benadeeld en dat
  • Vader ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt

Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Het enkele feit dat de vader in de holdingstructuur steeds een centrale rol vervulde maakt niet dat er door deze structuur ‘heen zou moeten worden gekeken’. 

 

De verwijten van belanghebbende aan bv2 zijn beperkt tot de besluiten van bv2 om aanzienlijke geldbedragen aan leningen (al dan niet in rekening-courant) aan vader te verstrekken. Met deze besluiten heeft bv2 volgens het hof niet onrechtmatig jegens belanghebbende gehandeld. Belanghebbende is immers geen betrokkene in de zin van artikel 2:8 BW bij bv2.

Van een specifieke jegens belanghebbende door bv2 in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm is in dit geval geen sprake. Tussen bv2 en belanghebbende heeft geen contractuele rechtsrelatie/rechtsverhouding bestaan. Dat er een specifieke normschending van bv2 zou zijn geweest, waardoor bv2 jegens belanghebbende onrechtmatig heeft gehandeld is niet voldoende onderbouwd. Dat geldt ook als veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de Stichting Administratiekantoor in strijd met zijn statuten of administratievoorwaarden heeft gehandeld. 

Van aansprakelijkheid van bv2 jegens belanghebbende voor de gestelde schade van de laatste is dus geen sprake. Daarom hoeft verder niet te worden beoordeeld of vader op dit punt een persoonlijk te maken ernstig verwijt treft. Het hof verwerpt daarom de aansprakelijkheid van vader op deze grondslag.

Aansprakelijkheid: vader handelde als bestuurder van Stichting Administratiekantoor

De verwijten die belanghebbende de Stichting Administratiekantoor maakt houden in de kern in dat de Stichting Administratiekantoor door de jaren heen als enig aandeelhouder van bv2 niet heeft besloten tot winstuitkering aan de C4-aandelen en de Stichting Administratiekantoor haar stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van bv2 niet heeft aangewend om de leningen van bv2 aan vader tegen te houden en/of ongedaan te maken. Het dividendbeleid van bv2 was er op gericht belanghebbende te benadelen. Dit maakt volgens belanghebbende het dividendbeleid van bv2 onrechtmatig jegens hem. 

Volgens het hof is van een door de Stichting Administratiekantoor gevoerd onrechtmatig dividendbeleid van bv2 geen sprake. Volgens het hof is hierbij onder andere van belang dat de certificaten zijn geschonken om in het geval bv2 een flinke winst zou maken de kinderen – waaronder belanghebbende – daarvan op een fiscaal gunstige wijze mee te laten profiteren. Deze winst was feitelijk alleen te verwachten bij de verkoop van Holding B.V. en/of bv3. Tussentijdse uitkering ligt dan niet voor de hand. Het feit dat de statuten van bv2 wel voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse uitkeringen, zelfs per type aandelen, werpt hierop geen ander licht. Deze mogelijkheid houdt geen verplichting in om uit te keren.

Rekeningcourantschuld vader is verkapt dividend

Daarnaast stelt belanghebbende dat bv2 door de jaren heen gelden aan vader heeft verstrekt in de vorm van leningen (al dan niet in rekening-courant). Belanghebbende stelt dat dit in strijd is met de statuten van bv2. Door deze geldverstrekking zijn ‘via de achterdeur’ verkapte winsten aan vader uitgekeerd. Hiertegen had de Stichting Administratiekantoor als aandeelhouder moeten optreden.

Volgens het hof is geen sprake van verkapte winstuitkeringen, nu de leningen onder zakelijke condities zijn verstrekt. Het betrof steeds rentedragende leningen, die allemaal in rekening-courant zijn geboekt en geadministreerd en er zijn (terug)betalingsafspraken gemaakt. Mede in aanmerking is genomen dat het verstrekken van deze leningen in deze vorm voor de belastingdienst aanvaardbaar was en door deze niet werd gezien als verkapte winstuitkeringen. Het enkele feit dat voor deze leningen geen onderpand is verstrekt betekent niet dat de vereiste zakelijkheid ontbrak. Er is ook geen direct verband gesteld of gebleken tussen de geldleningen en de winsten. Ten aanzien van het laatste is van belang dat de Executor – onbetwist – heeft gesteld dat de winst (en daarmee ook de reserves) in de periode 2002-2011 voor het overgrote deel boekwinsten waren en dus niet volledig liquide.

Oordeel hof

Het hof bekrachtigt het vonnis van Rechtbank Den Haag.

Informatie

  • VTVaktechniek
  • Recht: Overig
  • EQF 7
  • Maandag 4 november 2019
Premium | FinsourceOne vaktechniek artikelen

Je eerste 2 Premium vaktechniek artikelen voor deze maand zijn op.

Meer premium artikelen lezen?
Word dan Member!

Bekijk de Memberships