Premium | FinSourceOne vaktechniek artikelen

(On)zakelijke tbs-lening of bodemloze-put-lening?

Wanneer een DGA aan een (van zijn) bv (‘s) een lening verstrekt is van belang hoe deze verstrekking uiteindelijk fiscaal kwalificeert. Afhankelijk van de omstandigheden kan er sprake zijn van informeel kapitaal, een zakelijke dan wel een onzakelijke tbs-lening.

 

Hof Den Haag heeft op 4 september 2019 uitspraak gedaan in een casus waarin een DGA aan een van zijn bv’s heeft geleend en de DGA de lening wilde afwaarderen.

De Casus

Belanghebbende is enig aandeelhouder van D & Co B.V. en bezit daarmee middellijk alle aandelen in verschillende groepsmaatschappijen, waaronder F B.V. (hierna: F).
D & Co vormt met haar dochtermaatschappijen de D-groep .

Op 8 oktober 2013 is F in staat van faillissement verklaard. In de jaren voorafgaand aan het faillissement werd F hoofdzakelijk gefinancierd door verschillende vennootschappen van de D-groep. De hiervoor benodigde financiële middelen zijn door belanghebbende aan deze vennootschappen verstrekt, die de gelden op hun beurt deels hebben doorgeleend aan F.

 

In 2012 heeft belanghebbende een betaling gedaan van € 90.000 aan I Advocaten in verband met de voldoening van een oude huurschuld van F. Dit bedrag is op 31 maart 2012 in de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende - in privé - en F geboekt.

 

Voorts is de financiële administratie van F over het jaar 2012 in kaart gebracht. Middelen die belanghebbende in het kader van de financiering van F heeft verstrekt aan andere vennootschappen van de D-groep zijn omgezet in een privévordering in rekening-courant op F, waarvan een aparte overeenkomst is opgesteld. Na de bovenstaande mutaties bedraagt de vordering in rekening-courant van belanghebbende op F ultimo 2012 € 560.758.

 

In zijn aangifte IB/PVV over het jaar 2012 heeft belanghebbende dit bedrag in aftrek gebracht als verlies uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen (het afwaarderingsverlies).

 

Bij de aanslagregeling voor het jaar 2012 heeft de inspecteur het afwaarderingsverlies niet in aftrek toegelaten.

Oordeel en overwegingen Rechtbank Den Haag

Rechtbank Den Haag oordeelt dat de geldlening per 31 december 2012 onder zodanige omstandigheden is verstrekt dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de schuldeiser reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet, of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk het vermogen van de schuldeiser - voor zover dat niet bestaat uit zijn aandelen in de schuldenaar - blijvend heeft verlaten. Dit is de uitgebreide definitie van een zogenoemde ‘bodemloze put-lening’. De financiering wordt daardoor verwerkt als een informele kapitaalstorting. De rechtbank besluit vervolgens dat de inspecteur terecht de afwaardering heeft geweigerd.

Overwegingen en oordeel Hof Den Haag

Voor Hof Den Haag zijn de volgende twee vragen in geschil

 

  1. Is Rechtbank Den Haag op de juiste wijze tot zijn uitspraak is gekomen?
  2. Heeft de Inspecteur de aftrek van het afwaarderingsverlies terecht geweigerd?

Vraag 1: Is de benadering van Rechtbank Den Haag juist?

Het hof gaat in op het vraagstuk of de rechtbank kon besluiten of er sprake was van een informele kapitaalstorting dan wel van een lening.  

 

Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking tussen gelieerde partijen voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is volgens het hof in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten indien sprake is van:

 

  • Een schijnlening
  • Een deelnemerschapslening
  • Een “Bodemloze-put-lening” (zie weer Hoge Raad 27 januari 1988; externe link)

 

Het is aan de inspecteur om te stellen dat van een dergelijke uitzondering sprake is en die stelling te onderbouwen met de van belang zijnde feiten. Dat heeft de inspecteur niet gedaan en daarom heeft de rechtbank in feite voor zijn beurt gesproken en ten onrechte geoordeeld dat er sprake was van een informele kapitaalstorting.

 

Vraag 2: Heeft de inspecteur gelijk?

Voor de beantwoording van deze vraag dient volgens het hof allereerst te worden nagegaan of in 2012 sprake is van verstrekking van een nieuwe geldlening door belanghebbende aan F.

 

Belanghebbende heeft in 2012 een betaling gedaan van € 90.000 aan I Advocaten in verband met de voldoening van een oude huurschuld van F. Aangezien de betaling van de huurschuld in de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en F is geboekt, heeft belanghebbende aan F voor een bedrag van € 90.000 een (nieuwe) geldlening verstrekt.


Het hof merkt op, dat uit de mutatieoverzichten van de rekening-courantverhouding tussen belanghebbende en de D-groep en tussen belanghebbende en F kan worden opgemaakt dat tegenover de afboeking van de vorderingen in rekening-courant op andere vennootschappen van de D-groep met een bedrag van in totaal € 470.758
(€ 580.758 -/- € 90.000 -/- € 20.000) een toename van de vordering in rekening-courant op F voor eenzelfde bedrag staat.

 

Het hof komt tot het oordeel dat belanghebbende de ene (interne) schuldenaar (diverse D-vennootschappen) heeft vervangen door een andere (interne) schuldenaar (F). Bij dit oordeel heeft het hof in aanmerking genomen dat de kredietovereenkomst tussen belanghebbende en F kennelijk is gesloten met het oog op de schriftelijke vastlegging van de reeds bestaande situatie. Er is dus voor een bedrag van € 470.758 geen sprake van de verstrekking van een nieuwe geldlening door belanghebbende aan F, maar van debiteursvervanging.

 

Het hof geeft aan, dat een afwaarderingsverlies ter zake van een vordering niet voor aftrek in aanmerking komt wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Hiervan is sprake indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. De vraag of sprake is van een onzakelijke lening dient beoordeeld te worden naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. (Zie Hoge Raad 25 maart 2011; externe link).

 

Naar het oordeel van het hof is de ‘onzakelijke lening jurisprudentie’ van de Hoge Raad ook van toepassing op een geval waarin een debiteursvervanging heeft plaatsgevonden. Gelet op de zeer slechte financiële positie van F in 2012 en de daaraan voorafgaande jaren én het daardoor ontbreken van de (feitelijke) mogelijkheid tot het bedingen van zekerheid, heeft belanghebbende met de debiteursvervanging onzakelijk gehandeld en daardoor een debiteurenrisico aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Door (een deel van) zijn vorderingen op de D-groep te vervangen door een vordering op uitsluitend F heeft belanghebbende zijn verhaalsmogelijkheden namelijk laten afnemen. Daarbij komt dat belanghebbende zelf heeft gezegd dat het faillissement van F voorzienbaar was. Het hof acht dan ook aannemelijk dat de debiteursvervanging heeft plaatsgevonden in het zicht van het faillissement van F, gelet ook op de omstandigheid dat belanghebbende het afwaarderingsverlies in aanmerking heeft genomen over het jaar 2012.

 

Met betrekking tot de geldlening van € 90.000 is het hof, eveneens van oordeel dat belanghebbende een debiteurenrisico heeft aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente, zonder dat de lening winstafhankelijk zou zijn geworden.

 

Het hof besluit vervolgens dat het beroep van belanghebbende ongegrond is en dat de inspecteur gelijk heeft.

Premium | FinsourceOne vaktechniek artikelen

Je eerste 2 Premium vaktechniek artikelen voor deze maand zijn op.

Meer premium artikelen lezen?
Word dan Member!

Bekijk de Memberships