Pensioen en leeftijdsdiscriminatie

Gelijke behandeling op grond van leeftijd

Onderscheid op grond van leeftijd is niet toegestaan op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. In deze wet is voor pensioen een aantal bijzondere bepalingen opgenomen.

Artikel 8
1.    Voor de toepassing van dit artikel wordt verstaan onder pensioenvoorziening: een pensioenvoorziening ten behoeve van een of meer personen, uitsluitend in verband met hun werkzaamheden in een onderneming, bedrijfstak, tak van beroep of openbare dienst, in aanvulling op een wettelijk stelsel van sociale zekerheid en, ingeval van een voorziening ten behoeve van een persoon, anders dan door die persoon zelf tot stand gebracht.
2.    Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op in pensioenvoorzieningen vastgelegde toetredingsleeftijden en op pensioengerechtigde leeftijden, alsmede op de vaststelling van verschillende toetredings- en pensioengerechtigde leeftijden voor werknemers of voor groepen of categorieën van werknemers.
3.    Het verbod van onderscheid is niet van toepassing op actuariële berekeningen bij pensioenvoorzieningen waarbij met leeftijd rekening wordt gehouden.

Toetredingsleeftijden
Het hanteren van een toetredingsleeftijd is derhalve uitgezonderd in de WGBL. Op grond van de Pensioenwet is, zoals hiervoor reeds is aangegeven, het hanteren van een toetredingsleeftijd hoger dan 21 jaar niet toegestaan.

Door de invoering van de Pensioenwet is in veel pensioenregelingen de toetredingsleeftijd verlaagd van 25 jaar (hetgeen voorheen gebruikelijk was) naar 21 jaar. Indien sprake is van een premieovereenkomst met een vast premiepercentage, kan dat een verlaging van de beschikbare premie met zich mee brengen, daar het fiscale maximum voor de leeftijd 20 tot 25 jaar lager is dan het fiscale maximum vanaf 25 jaar. Het is niet toegestaan om een premie toe te zeggen die te hoog is voor de werknemers onder de 25 jaar. De regeling zou daarmee onzuiver worden. Het continueren van de hogere premie voor werknemers vanaf 25 jaar en alleen voor de jongere werknemers een lagere premie hanteren is echter ook niet toegestaan. Oordeel 2008-70 van de CGB is daar een voorbeeld van. Overigens gaat de Commissie daar volledig voorbij aan de fiscale bovenmatigheid, hetgeen merkwaardig is.

Een werkgever heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of de voorgenomen uitbreiding van haar pensioenregeling strijd oplevert met de wet gelijke behandeling op grond van leeftijd. De werkgever is voornemens de toetredingsleeftijd te verlagen van 25 naar 21 jaar.
De werkgever wil voor de leeftijdscategorie van 21 tot 25 jaar een percentage van 8,1 % van de pensioengrondslag hanteren, voor de werknemers van 25 jaar en ouder wil zij het huidige percentage van 9,8 % blijven hanteren.

De Commissie vindt het leeftijdsonderscheid dat op deze wijze wordt gemakt niet objectief gerechtvaardigd omdat de werkgever er ook voor zou kunnen kiezen het percentage van 9,8 % voor alle leeftijden (dus ook voor 21tot 25-jarigen ) te hanteren. Het argument van de werkgever dat het hanteren van een percentage van 9,8 % voor 21 tot 25-jarigen bezwaarlijk is vanwege fiscale bovenmatigheid, slaagt niet.

In oordeel 2007-146 wordt een aantal modelregelingen van een verzekeringsmaatschappij voorgelegd.

Een verzekeringsmaatschappij heeft de Commissie Gelijke Behandeling verzocht om een oordeel over de vraag of de drie door haar, met het oog op de toekomstige verlaging van de pensioengerechtigde leeftijd ingevolge de nieuwe Pensioenwet, opgestelde pensioenregelingen strijd opleveren met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. Het gaat om beschikbare premieregelingen waarvan de huidige toetredingsleeftijd 25 jaar is. Vanaf 1 januari 2008 is een toetredingsleeftijd van 21 jaar verplicht.
De verzekeringsmaatschappij heeft zowel aanpassingen aan bestaande regelingen ter toetsing voorgelegd als nieuw in te voeren regelingen.

De Commissie stelt vast dat in alle voorgelegde modellen leeftijdsonderscheid wordt gemaakt.  Allereerst overweegt de Commissie dat de verzekeringsmaatschappij als aanbieder van pensioenen aan werkgevers niet de beschikking heeft over de concrete omstandigheden van de specifieke werkgevers. Het oordeel van de Commissie heeft dan ook een voorwaardelijk karakter, in die zin dat het finale oordeel kan verschillen afhankelijk van alle relevante feiten en omstandigheden.
Ter beoordeling van een eventuele objectieve rechtvaardiging van het gemaakte leeftijdsonderscheid zijn verschillende alternatieven afgelopen.

De Commissie is van oordeel dat bij twee voorgestelde aanpassingen aan bestaande regelingen geen verboden onderscheid wordt gemaakt, tenzij afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval er een reëel alternatief is.
Ten aanzien van de overige aanpassingen aan pensioenregelingen en invoering van nieuwe pensioenregelingen oordeelt de Commissie dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid.

Overigens is het probleem van de verlaagde toetredingsleeftijd eenvoudig op te lossen.
De premie wordt voor alle werknemers verlaagd naar een fiscaal toegelaten premie voor de leeftijd 21 tot 25 jaar. Op grond van de gepubliceerde staffels, en dan de derde staffel, is dat maximaal 8,2%. Werknemers die als gevolg van deze premie met een verlaging worden geconfronteerd krijgen een compensatie in de loonsfeer. Aanvullend wordt hen de mogelijkheid geboden deel te nemen aan een vrijwillige module, waarin zij de looncompensatie weer storten. Een neutrale aanpassing derhalve.

Pensioenleeftijden
Het hanteren van een pensioengerechtigde leeftijd is eveneens een uitzondering. Blijkens de parlementaire behandeling wordt daarmee bedoeld een pensioenleeftijd van 65 jaar. Het is alleen dan mogelijk om werknemers verplicht met pensioen te laten gaan. Afwijkende pensioenleeftijden zijn wel toegestaan, alleen kan de werknemer niet gehouden worden aan die leeftijd.

Actuariële berekeningen
Het is toegestaan onderscheid te maken op grond van een actuariële berekening. Zo mag de beschikbare premie voor een oudere werknemer hoger zijn dan voor een jongere werknemer, omdat pensioen duurder wordt naarmate een werknemer ouder wordt. Hier kan geen willekeur worden toegepast. Er zijn slechts twee smaken mogelijk. Of iedereen krijgt eenzelfde premie, ongeacht leeftijd. Dan wordt er niet in strijd met de wet gehandeld. Of er wordt een leeftijdsafhankelijke staffel gehanteerd die erop gericht is dat alle leeftijdscategorieën eenzelfde pensioen kunnen inkopen. De staffel volgt dan bijvoorbeeld gepubliceerde staffels of een evenredig deel daarvan.

Om reden van kostenbeheersing werd in het verleden regelmatig een staffel afgevlakt of afgetopt. Daarmee werd voorkomen dat de pensioenlasten van oudere werknemers sterk zouden toenemen. Op grond van het bovenstaande is aftopping of afvlakking niet meer toegestaan. Zie bijvoorbeeld oordeel 2005-157 van de CGB.

Verzoekster, een pensioenverzekeraar, vraagt om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling ten behoeve van een directeur groot aandeelhouder in strijd is met de WGBL. De toegezegde premiestaffel is afgevlakt, hetgeen in dit geval inhoudt dat het opbouwpercentage voor de hoogste drie leeftijdscohorten gelijk blijft, in plaats van de progressieve toename van de fiscaal maximale staffel.
De rechtsverhouding tussen de werkgever en de directeur groot aandeelhouder kan worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 3 WGBL.
Voorzover sprake is van een beschikbare premieregeling ten behoeve van de enige werknemer van een bedrijf, is geen vergelijking mogelijk. In die situatie kan van onderscheid geen sprake zijn, waardoor verzoekster niet in strijd handelt met de WGBL. Indien de pensioenverzekering mede ten behoeve van andere werknemers wordt afgesloten, geldt dat bij het hanteren van een afgevlakte staffel voor verschillende leeftijdsgroepen een verschillende premie beschikbaar wordt gesteld. Er is derhalve sprake van onderscheid op grond van leeftijd. Door het afvlakken van de premiestaffel wordt bovendien niet voor alle leeftijdscategorieën een zelfde pensioen bereikt.
De uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd van artikel 8, derde lid, WGBL is derhalve niet van toepassing. Het onderscheid is evenmin objectief gerechtvaardigd, aangezien een alternatief middel voorhanden is in de vorm van een procentuele verlaging van de staffel. Verzoekster maakt derhalve verboden onderscheid op grond van leeftijd.

In de praktijk is vervolgens gezocht naar alternatieven. Op grond van de fiscale wetgeving is het niet toegestaan om te rekenen met een rendement dat lager is dan 4% bij de bepaling van de staffel.

Indien met een lager rendement, bijvoorbeeld 3% wordt gerekend zal de staffel aanmerkelijk hoger zijn dan de gepubliceerde staffels. Deze staffel is echter meer afgevlakt dan een staffel op basis van 4%.

Met name met het oog op de afvlakking hebben marktpartijen 3% staffels ontwikkeld. Deze staffels zijn gebaseerd op een rekenrente van 3%. Om te voorkomen dat de premie fiscaal bovenmatig zou zijn, is de staffel vervolgens procentueel verlaagd, totdat de premie voor de jongste deelnemer gelijk is aan de premie op basis van een 4% staffel.

Het resultaat is een staffel die gelijk begint met de gepubliceerde staffels voor wat betreft de premiehoogte, maar de toename van de premie naarmate werknemers ouder worden is veel geringer. Deze staffels zijn vervolgens voorgelegd aan de CGB.

Oordeel 2005-7
Verzoekster, een pensioenverzekeraar, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling, waarbij de staffel is gebaseerd op een rekenrente lager dan 4%, te weten op 3% of 2%, in strijd is met de WGBL.
De rekenrente van 4% in het Staffelbesluit is een uitwerking van de wettelijke uitgangpunten, zoals neergelegd in de Wet op de loonbelasting, dat een rekenrente van tenminste 4% in aanmerking wordt genomen. Historisch gezien moet de rekenrente van 4% reëel worden geacht, zodat de beoogde pensioenresultaten op het moment van pensionering voor alle leeftijdsgroepen naar verwachting gelijk zullen zijn. De rekenrente van 3% wordt door de Pensioen- en Verzekeringskamer voorgeschreven nu, vanwege het langdurig lage niveau van de marktrente, een lange termijnrente van 3% wordt verondersteld. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de rekenrente van 3% zal resulteren in gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen. De staffels met een rekenrente van 4% en 3% vallen daarom onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL en zijn daarom niet in strijd met de wet.
De Commissie heeft geen aanwijzingen dat een rekenrente lager dan 3% over de lange termijn reëel moet worden geacht, waardoor het niet aannemelijk is dat hiermee voor verschillende leeftijdsgroepen gelijke resultaten zullen worden behaald. Hieruit volgt dat een staffel met een rekenrente lager dan 3% onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, overweegt de Commissie dat het doel, het bewerkstelligen van gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen, legitiem is. Verzoekster heeft gesteld dat van de rekenrente van 4% die in het Staffelbesluit wordt gehanteerd nog 2% inflatie moet worden afgetrokken, waardoor er een rekenrente van 2% overblijft. Nu bij die 4% geen rekening wordt gehouden met de inflatie, zal dit volgens verzoekster leiden tot ongelijke pensioenresultaten voor verschillende leeftijdsgroepen.
De Commissie overweegt ten aanzien van deze stelling dat bij de vaststelling van de rekenrente van 4% rekening is gehouden met de inflatie, in die zin dat er destijds vanuit is gegaan dat de hantering van een lage rekenrente beleggingsopbrengsten boven de 4% zal opleveren die kunnen worden gebruikt om onder meer de inflatie te compenseren. Daardoor bestaat er geen reden om de rekenrente van 4% te verminderen met een door verzoekster verwacht inflatiepercentage van 2%. Met een rekenrente van 2% kan niet meer gelijkheid in de uitkeringen worden bereikt, waardoor het middel niet geschikt is om het doel te bereiken. Op grond hiervan kan een staffel met een rekenrente van lager dan 3% niet objectief gerechtvaardigd worden geacht en is deze derhalve in strijd met de WGBL.

Oordeel 2005-6.
Verzoekster, een pensioenverzekeraar, heeft de Commissie verzocht om een oordeel over de vraag of een beschikbare premieregeling, waarbij de staffel is gebaseerd op een rekenrente lager dan 4%, te weten op 3% of 2%, in strijd is met de WGBL.
De rekenrente van 4% in het Staffelbesluit is een uitwerking van de wettelijke uitgangpunten, zoals neergelegd in de Wet op de loonbelasting, dat een rekenrente van tenminste 4% in aanmerking wordt genomen. Historisch gezien moet de rekenrente van 4% reëel worden geacht, zodat de beoogde pensioenresultaten voor alle leeftijdsgroepen naar verwachting gelijk zullen zijn. De rekenrente van 3% wordt door de Pensioen- en Verzekeringskamer voorgeschreven nu, vanwege het langdurig lage niveau van de marktrente, een lange termijnrente van 3% wordt verondersteld. Op grond hiervan is het aannemelijk dat de rekenrente van 3% zal resulteren in gelijke pensioenaanspraken voor verschillende leeftijdsgroepen. De staffels met een rekenrente van 4% en 3% vallen daarom onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL en zijn daarom niet in strijd met de wet.
De Commissie heeft geen aanwijzingen dat een rekenrente lager dan 3% over de lange termijn reëel moet worden geacht, waardoor het niet aannemelijk is dat hiermee voor verschillende leeftijdsgroepen gelijke resultaten zullen worden behaald. Hieruit volgt dat een staffel met een rekenrente lager dan 3% onderscheid op grond van leeftijd tot gevolg heeft. Ten aanzien van de vraag of dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is, overweegt de Commissie dat het doel, het voorkomen van een versobering van de pensioenregeling en het bewerkstelligen dat pensioenregelingen qua kosten beheersbaar blijven, een legitiem doel is. Verzoekster heeft echter onvoldoende feiten aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat het middel geschikt is. Bovendien acht de Commissie het middel niet noodzakelijk nu verzoekster heeft aangegeven dat het doel ook kan worden bereikt met een staffel die is gebaseerd op een rekenrente van 3%, hetgeen zoals hiervoor vermeld geen onderscheid op grond van leeftijd oplevert. Op grond hiervan kan een staffel met een rekenrente van lager dan 3% niet objectief gerechtvaardigd worden geacht en is deze derhalve in strijd met de WGBL.

De WGBL verbiedt onderscheid op grond van leeftijd. In het verleden was een groot deel van de pensioenregelingen gebaseerd op het systeem van eindloon. Van die pensioenregeling kende een groot deel een matiging van de opbouw vanaf een bepaald jaar. Zo werd aan het eind van de opbouwperiode een gemiddelde van het salaris over meerdere jaren als grondslag genomen (gemitigeerd eindloon) of werd de laatste jaren overgegaan naar het systeem van middelloon (gematigd eindloon). Deze matiging was bedoeld om de backservice te beperken en de pensioenlasten daarmee beheersbaarder te maken. Op grond van de WGBL is dit soort pensioenregelingen niet meer toegestaan.

Oordeel 2004-122.
Verzoekster, een pensioenverzekeraar, heeft de Commissie drie pensioenregelingen voorgelegd met het verzoek om te beoordelen of deze regelingen in strijd zijn met de WGB l. De derde regeling is een beschikbare premieregeling. Nu deze regeling dermate verschillend is van de eerste twee regelingen, vergt deze een aparte beoordeling. Derhalve heeft de Commissie besloten tot het uitbrengen van twee oordelen. De beslissing van de Commissie ten aanzien van de derde regeling is opgenomen in tussenoordeel 2004-123.
De eerste regeling is een eindloonregeling, waarbij salarisverhogingen vanaf een bepaalde leeftijd niet of in beperkte mate meetellen voor de berekening van het pensioen. De tweede regeling is een eindloonregeling, waarbij vanaf een bepaalde leeftijd van een eindloon systeem wordt overgegaan op een geïndexeerd middelloon systeem. De Commissie oordeelt dat in beide regelingen direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt.
Het doel van beide regelingen is tweeledig, te weten het voorkomen van onnodig hoge pensioenlasten en het voorkomen van pensioenpromotie. De Commissie acht beide doelen legitiem, aangezien zij beide zwaarwegend zijn en een wezenlijk belang van verzoekster dienen en bovendien beantwoorden aan de werkelijke behoefte van een organisatie. De regelingen zijn passend om het tweeledige doel te bereiken.
De Commissie is echter van oordeel dat beide regelingen niet noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Er zijn verschillende alternatieve regelingen mogelijk die hetzij niet leiden tot onderscheid op grond van leeftijd, hetzij minder bezwaarlijk zijn. De Commissie oordeelt dat verzoekster onvoldoende heeft gemotiveerd dat met deze alternatieven de gestelde doelen niet kunnen worden bereikt. Derhalve zijn de voorgestelde eindloonregelingen niet noodzakelijk en is het onderscheid op grond van leeftijd in beide regelingen niet objectief gerechtvaardigd. Verzoekster maakt derhalve verboden onderscheid op grond van leeftijd indien zij deze regelingen uitvoert.

Ook de bij de vaststelling van de eigen bijdrage van de werknemers dient rekening te worden gehouden met de WGBL. De CGB is van mening dat een eigen bijdrage die voor alle leeftijden gelijk is (een gelijk percentage van het loon of de grondslag) is toegestaan.

Oordeel 2005-204.
Verzoekster, een assurantiekantoor, heeft voor haar werknemers een pensioenregeling afgesloten op basis van een beschikbare premie. Verzoekster overweegt een eigenbijdrageregeling in te voeren en legt aan de Commissie twee opties voor tot wijziging van haar pensioenregeling. In beide gevallen is de hoogte van de eigen bijdrage gerelateerd aan de pensioengrondslag van de werknemer.
De door verzoekster voorgestelde eigen bijdragen voor werknemers zijn enkel en alleen gebaseerd op de individuele pensioengrondslag. Door de eigen bijdrage uitsluitend vast te stellen op basis van een voor iedere werknemer gelijk percentage van de pensioengrondslag is geen sprake van onderscheid naar leeftijd. Het eventuele verschil in effect is te ver verwijderd van de grond leeftijd. Derhalve maakt verzoekster met voorgestelde wijziging volgens beide opties geen onderscheid op grond van leeftijd.

Een eigen bijdrage die op grond van een actuariële berekening toeneemt naarmate de werknemers ouder worden is naar de mening van de CGB niet toegestaan. Op zich is dat een merkwaardig oordeel, daar artikel 8 lid 3 WGBL juist een uitzondering toestaat op grond van een actuariële berekening. De CGB stelt echter dat deze uitzondering alleen ziet op de werkgeversbijdrage en niet op de werknemersbijdrage. Overigens heeft toenmalig Minister De Geus middels een brief daarop gereageerd en aangegeven dat de conclusie van de CGB op dit punt wat hem betreft niet juist is. Omdat de uitspraak van de CGB geen algemene werking heeft en alleen betrekking heeft op de specifieke casus, maar ook een brief van een Minister geen rechtskracht heeft, zal het uiteindelijk aan een rechter zijn om hier duidelijkheid in te verschaffen.

Oordeel 2007-219.
Een werkgever en een pensioenfonds hebben een beschikbare premieregeling aan de Commissie voorgelegd met de vraag of deze in strijd is met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid. De voorgelegde regeling geeft aan de werknemer de keuze om al dan niet deel te nemen aan de beschikbare premieregeling. Indien de werknemer er voor kiest een bijdrage in te leggen, genereert dit een bijdrage (naar rato) van de werkgever. Deze vorm van vrijwilligheid wijkt af van hetgeen aan de orde is geweest in eerdere oordelen van de Commissie over vrijwillige werknemersbijdragen.
Een vergelijking met deze oordelen gaat dan ook niet op.
Allereerst stelt de Commissie vast dat in de voorgelegde regeling sprake is van onderscheid naar leeftijd nu de beschikbaar gestelde premie bij toenemende leeftijd oploopt.
Ten aanzien van de totale bijdrage-staffel concludeert de Commissie dat deze is afgeleid van de staffel uit het Staffelbesluit en derhalve valt onder de uitzondering van artikel 8, derde lid, WGBL, waardoor het verbod van leeftijdsonderscheid niet van toepassing is.
Ten aanzien van de verdeling van de totale bijdrage tussen de werknemers- en werkgeversbijdragen is deze uitzondering niet van toepassing aangezien deze niet actuarieel verlopen. Ter rechtvaardiging van het leeftijdsonderscheid dat dit oplevert hebben de werkgever en het pensioenfonds aangegeven dat zij de volgende doelen met de regeling beogen:
– Meer in lijn brengen met pensioenregeling van de moedermaatschappij in de Verenigde Staten. Het gaat hier vooral om keuzevrijheid en eigen verantwoordelijkheid van de werknemers. Gelet op het internationale karakter van de organisatie acht de Commissie dit doel legitiem.
– Meer een overeenstemming brengen met hetgeen op de Nederlandse markt gebruikelijk is. Het gaat vooral om meer evenwicht aanbrengen in de pensioenopbouw van jongere en oudere werknemers.
De Commissie is van oordeel dat bovenstaande doelen ook bereikt kunnen worden met een regeling waarin geen leeftijdsonderscheid gemaakt wordt. Zo kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een werknemersbijdrage met een voor alle leeftijden gelijk percentage van de pensioengrondslag.
De voorgelegde pensioenregeling levert onderscheid op grond van leeftijd op, dat niet objectief rechtvaardig is en derhalve is de regeling in strijd met de wet.

Jan van Harten
Over Jan

Jan van Harten is Master of Arts in Pensions and Life Assurance en is sinds 1995 werkzaam als pensioenspecialist. Zijn specialisatie bestaat met name uit het adviseren, ondersteunen en begeleiden van werkgevers en ondernemingsraden op fiscaal, civiel-juridisch en verzekeringstechnisch [...]

Bekijk profiel